一、张牧野转让著作权纠纷案

　　2005年，张牧野在天涯论坛上发表了作品《鬼吹灯》，又名《盗墓者的经历》，引起了广泛的关注。2006年2月，《鬼吹灯》在起点中文网上架连载。2017年6月，《鬼吹灯II》在起点中文网上发表。《鬼吹灯》系列主要讲述了胡八一、王胖子和Shirley杨三个当代摸金校尉的系列探险盗墓故事。2007年1月，起点中文网的经营者上海玄霆公司与张牧野分别就两部《鬼吹灯》签订了两份协议书，均约定张牧野将两部《鬼吹灯》的著作财产权全部转让给上海玄霆公司。在该协议中规定，张牧野不得使用其本命、笔名或其中任何一个以与本作品相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。

　　2015年，张牧野又创作了小说《摸金校尉之九幽将军》，该小说在全国各大书店及京东等网络销售平台上市销售。该小说以即将上映的电影《寻龙诀》海报作为封面，封面顶端标有“人点烛，鬼吹灯.摸金符，寻龙诀”字样，底端标有寻龙诀的台词。封面左下角加贴了电影《鬼吹灯之寻龙诀》12月18日全国公映，敬请期待”字样的黄色标签。封底书名下方标有“合则生，分则死”字样，同时载有电影的监制、导演等对张牧野小说的评论。2015年12月18日，《寻龙诀》在全国公映。

　　2015年12月21日，上海玄霆公司将张牧野以侵犯其著作权和不正当竞争为由向上海浦东新区人民法院起诉，要求停止出版纸质图书《摸金校尉之九幽将军》，公开发表声明，消除影响、赔偿损失2000万元。

　　2017年5月18日，上海市浦东新区人民法院就该案做出一审判决。一审判决认为：

　　（1）关于是否构成不正当行为。法院认为，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量、性能、用途等做出与实际情况不符合的宣传。侵权人的这种不当宣传行为实施后，会不当攀附权利人苦心经营而积累的商业信誉，在调高侵权人商品销量和市场份额的同时，直接造成权利人利益受损，严重破坏市场竞争的正常秩序。对这种行为应当通过反不正当竞争法予以轨制。

　　而根据法院查明的事实，《鬼吹灯》系列小说在起点中文网及其它网站上均有电子书发表，点击量很高，而且该系列小说已经被多次出版并在全国出版发行，还被改编为电影、话剧、游戏并被制作为录音制品。如今，还产生了专门研究该系列小说的学术论文。《鬼吹灯》小说无疑已经具有了较高的知名度和影响力。在本案当中，电影《寻龙诀》根据《鬼吹灯II》改编，现被控侵权图书的封面将《鬼吹灯》等内容采用与其它文字字体不同的白色字体，并使用电影《寻龙诀》的电影海报和预告片台词近似的台词，图书封底还标注《寻龙诀》的兼职、导演等的推荐语，这种封面和封底的使用方式会使相关公众产生混淆和误认的后果。被控侵权图书封面图片的使用虽经万达影视公司授权，但被告在使用经授权的图片时仍然应当遵循市场竞争的基本规则，其使用方式不得侵害他人合法权益。

　　被告实施的宣传推广行为集中在2015年12月3日至同年12月22日期间，这段时间恰是《寻龙诀》上映的前后期间。这样相关公众很容易会得出被控侵权图书系涉案电影原著或与电影原著内容有关的的结论。《寻龙诀》上映后成为热映影片，在一定程度上也会带动电影原著小说的销量，故被控侵权图书封面封底的使用及被告的一系列的对外宣传行为，易使相关公众将被控侵权图书误认为《寻龙诀》的原著为被控侵权图书。该行为可能会造成取代原告原著小说的地位的后果，会对原告利益造成重大损害。因此，被告构成虚假宣传行为。

　　（2）关于被告张牧野是否侵犯了原告的著作权。法院认为，受著作权法保护的作品应当是指文学、艺术和科学领域内具有度创新并能以某种有形形式复制的智力劳动成果。受著作权法保护的作品必须是能够被他人感知的外在表达。实践中，受保护的表达与不受保护的思想观念往往需要根据作品的种类、性质和特点等作出个案认定。原告主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护。经对比，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但被控侵权图书有自己的独立情节和表达内容，被告将这些要素和新的情节组合成新的故事，与原告作品并不相同或相似，因此，被告并不侵犯原告的著作权。

　　新作品创作时对原作人物形象的使用应当遵循行业规范，对这一行为的定性要考虑使用人的身份、目的，原作的性质、对市场的潜在影响等因素。原告所主张的任务形象、盗墓规矩等禁忌等要素首先有张牧野创作，这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素。尽管合同有约定原告有权对该作品进行在创作，但并不意味着被告张牧野就此放弃了自己再创作的权利，被告利用自己创造的这些元素创作出不同的新作品的行为并无不当。

　　一审判决之后，原被告双方分别提起了上诉。目前此案二审正在审理中。

二、自己抄袭自己算不算抄袭？

　　一般而言，作者有权利进行自由创作，对某个主体或者某个作品进行再度的充实、完善、演绎，这当中不可避免的会涉及对原由作品部分内容的复制。但是，前提是，作者之前的著作权仍然保留在自己的手里。那么，如果作者把著作权转让之后，是否还可以随心所欲的使用原作的内容或元素呢？

　　著作权包括两种权利：著作人身权和著作财产权。著作权人身权始终附属于作者，不会与作者分离，作者也无权转让；而对于著作财产权来说，其存在可以三种状态来看：一是专属于作者；二是作者将其许可给被许可人，这种情况又分为两种类型，一种因独占实施许可关系而专属于被许可人，一种因普通许可关系或者排他许可关系而同时属于作者和被许可人；三是作者将其著作财产权转让给被转让人，被转让人拥有著作财产权。不难看出，在排他许可关系或者独占许可关系当中，如果作者在许可合同有效期限内违反合同约定对相关作品的处分或利用了合同的约定，不但构成对许可合同的违反，还会侵犯合同相对方的著作权财产权。这是什么原因呢？

　　在著作权许可合同中，有三种类型，即普通许可、排他许可和独占许可。普通许可是许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时不排除自己在该范围内使用作品以及许可第三人使用该作品的权利。排他许可，是指许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时不排除自己在该范围内许可该作品的权利，但是不再许可第三人使用该作品。独占许可是只许可方在规定范围内只许可被许可方使用该作品，其本人及第三人都不允许使用该作品。从普通许可到独占许可，权利的独占程度逐步加强。因此，对于独占许可而言，在合同有效期内，对于合同约定的某部作品的特定著作财产权，如果被许可人取得了唯一独占的权利，作者此时即与普通的第三人法律地位无异，如果违反合同约定将约定的作品另行进行商业性的演绎，不但构成违约，而且也构成著作权侵权。

　　因此，就《鬼吹灯》一案来说，原告玄霆公司经受让取得了《鬼吹灯》系列小说的著作财产权，根据合同约定，张牧野与原告就《鬼吹灯》两部小说签订了转让协议，被告张牧野将上述小说的著作权的财产权全部转让给原告，双方在协议4.1.3条中约定，原告有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。从该约定来看，该许可只是普通的许可关系，而非是排他性的许可或独占性的许可，并没有限制作者本人再创作，只是第4.2.5条对其后续创作的作品的名称、章节标题和署名方式作出了限制。根据普通许可的规定，原作者张牧野有权使用自己的原作品创作新的作品。

　　那么涉案作品的人物形象是否构成著作权法上的表达，而应受到著作权法的保护呢？一审法院认为涉案作品的人物形象等要素并不属于表达，并能作为著作权的客体受到保护。笔者也同意法院的观点。关于文字作品的独创性，体现在人物架构、情节设计和故事发展变化的描述当中，该表达必须体现作者的独到的思想轨迹，是作者抒发情感的方式。人物名称和人物形象，通常只是一个符号，本身的独创性非常低。在判断《摸金校尉之九幽将军》是否侵犯《鬼吹灯》的著作权时，需要在思想/表达二分法的基础上考察两部作品是否存在实质性相似。从对比来看，《摸金校尉之九幽将军》与《鬼吹灯》中主要三个任务形象、背景、关系等基本一致，但是二者描述的故事情节完全不同，前者也不是以后者为基础进行的再创作。这里对与作品是否存在实质性相似的判断，应当站在普通读者的角度上去分析。从专家角度来说明“小说中人物构成小说作品本体”，这显然偏离了普通读者的航线。

　　尽管人物不受著作权法的保护，但并不意味着涉案作品的人物形象等要素可以不受任何限制的任意使用。作者对作品的人物形象、盗墓规矩等的创作付出了较多心血，通过故事情节和铺陈叙述，作者笔下的任务形象得以塑造和丰满。因此，新作品创作时对原作人物形象等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质，使用对原作市场的影响等因素，一方面充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作的自由，促进文化传播，推动文化繁荣。

　　总之，作者为了使得抄袭自己的作品不受限制，需要在签署合同时谨慎小心；如果真的签署了独占许可合同并获得合理对价，就应当尊重契约精神和对方的合同利益，以免遭受侵权诉讼。

　　此外，关于原作者张牧野是否构成不正当竞争，笔者认为一审法院判决有失偏颇。尽管在其新作品封面封底出现了“鬼吹灯”和“寻龙诀”字眼，但并非是虚假或引人误解的宣传，更不会欺骗、误导消费者。张牧野因《鬼吹灯》小说的发表而一举成名，获得了众多读者的支持和拥护，在此前提下，其创作的新作品自然会受到读者的关注。因此，可以说是张牧野这个知名作者成就了《鬼吹灯》的商誉并保证了《摸金校尉之九幽将军》的商誉。读者对张牧野同为两部作品作者的事实很清楚，因此不会导致对两部作品的联系和区别产生混淆，并不构成不正当竞争法规定的虚假宣传行为。

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