关键词： 执行指导性案例  司法应用  应用案由  应用主体  参照率

        截至2017年12月31日，最高人民法院共发布了十七批92例指导性案例，其中执行指导性案例5例，在各类指导性案例中排名第五，仅高于国家赔偿类指导性案例。已被应用于司法实践的执行指导性案例共有2例，尚未被应用的有3例，应用情况相对较好。援引指导性案例的案例，即应用案例，共有36例，与刑事指导性案例的应用案例数量相同。应用频率最高的是指导案例34号，共27次。应用案例主要集中在山东省、江苏省、吉林省等地区，以中级人民法院和执行程序为主。

        一、执行指导性案例的发布状况

        （一）发布规律

图1 执行指导性案例整体发布情况

        1.执行指导性案例发布年份在2011年和2014年

        最高人民法院发布的执行指导性案例，分布在2011年和2014年。从发布的月份来看，集中在12月份。其中2011年有1例，2014年有4例。

        2.审结日期集中在2010-2012年

        最高人民法院发布的5例执行指导性案例中审结最早的案例可以追溯到2010年4月，最新的案例是2012年12月；审结时间集中在2010年至2012年。其中，2010年审结的有2例，分别为指导案例2号和36号。2011年审结的有1例，即指导案例37号。2014年审结的有2例，分别为指导案例34号和35号。

3.审结与发布日期间隔多在四年之内

        审结日期与发布日期二者间隔在四年之内的案例有4例，总占比80%。间隔时间4年以上案例有1例，即指导案例36号，其审结日期为2010年4月，发布日期为2014年12月，审结日期与发布日期间隔近4年多。间隔最短的是指导案例2号，发布和审结时间的间隔在17个月左右。

        （二）发布特点

        1.裁判要点以程序指引为主，实体指引为辅

图2 执行指导性案例裁判要点指引

        执行指导性案例的裁判要点为实体指引的共有1例，总占比20%；裁判要点为民事诉讼程序指引的4例，总占比80%。

        2.关键词“民事诉讼”出现次数最多，执行类词汇零星分散

表1 执行指导性案例关键词统计表

        最高人民法院发布的指导性案例，每篇有3-7个关键词不等。经统计，已发布的5例执行指导性案例共有17个关键词，“民事诉讼”累计出现5次，因为5例执行指导性案例均为民商事案件的执行纠纷；其次是“执行复议”出现4次；另外“不履行和解协议”等15个关键词仅出现1次。

        3.案例来源于最高人民法院及川沪

图3 执行指导性案例的来源地域

        执行指导性案例来源包括最高人民法院、四川省及上海市。其中，来源于最高人民法院的指导性案例最多，有3例；四川省和上海市分别有1例。

        4.审理法院以最高人民法院居多，有3例

图4 执行指导性案例的审理法院

        已发布的执行指导性案例中，最高人民法院有3例，高级人民法院和中级人民法院各有1例。                                                 

        5.文书类型以裁定书为主，有4例

图5 执行指导性案例的文书类型

        在最高人民法院已发布的5例执行指导性案例中，裁定书有4例，总占比80%。其他文书（执督复函）有1例，总占比20%。

        二、指导性案例的司法应用

        指导性案例被援引的情况可以分为确定性援引和不确定性援引[1]。为了确保研究结果的准确性，本文仅对确定性援引进行分析。在最高人民法院发布的5例执行指导性案例中，为了对确定性援引做更为深入的剖析，进一步做类型化区分，按照法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，分为明示援引和隐性援引[2]。36例应用案例中，明示援引[3]共涉及25例，隐性援引[4]共涉及11例。

        （一）整体应用情况

        1.从整体来看，已有2例执行指导性案例被应用，应用率40%

表2 执行指导性案例的整体应用情况

        截至2017年12月31日，最高人民法院共发布了5例执行指导性案例。其中，已被应用的指导性案例2例，应用率为40%。未被应用的指导性案例有3例，总占比60%。

        2.个案应用上，指导案例34号应用最多，总占比75%

图6 执行指导性案例的个案应用情况

        截至2017年12月31日，执行指导性案例的应用案例有36例。其中指导案例34号，被应用27次，总占比75%；指导案例2号，被应用9次。

        3.援引方式上，法官明示援引最多，总占比69%

图7 执行指导性案例援引方式

        从援引的方式上来看，分为明示援引、隐性援引。其中明示援引共涉及25例，总占比69%，包括法官主动援引的23例和法官被动援引的2例；隐性援引共涉及11例，总占比31%。

        4.应用案由不局限于执行，涉及6种民事类案由

图8 执行指导性案例的应用案由

        执行指导性案例被应用于执行等7种案由。其中执行类案由最多，共计28例，总占比约78%。其次是债权转让合同纠纷类案由，应用案例有3例；机动车交通事故责任纠纷、商品房销售合同纠纷、确认合同有效纠纷、买卖合同纠纷等5种案由，应用案例各仅有1例，总占比分别约3%。

        （二）应用案例与指导性案例对比分析

        1.应用案由

表3 执行指导性案例应用案由情况

        已被应用的2例（指导案例2号和34号）执行指导性案例，既被应用于同类案由又被应用于不同案由。指导案例34号的27例应用案件中，应用案由相同的比重最大，有24例，总占比约89%。这是因为指导案例34号中涉及的债权转让合同，虽然属于金融资产管理公司转让不良债权的性质，但关于如何处理申请主体变更的结论，不仅适用于金融不良债权案件，而且普遍适用于普通执行案件。[5]应用案由不同的有3例，为债权转让合同纠纷。指导案例34号的裁判要点为“生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无需执行法院作出变更申请执行人的裁定。”3例债权转让合同纠纷的应用案例虽然与指导案例34号案由不同，但是均涉及转让已生效法律文书的权利承受，因此，法官在裁判时参照指导案例34号的裁判要点作出了相应的裁决。

        指导案例2号的9例应用案件中，应用案由相同的有4例，总占比约44%。应用案由不同的有5例，分别为买卖合同纠纷、确认合同有效纠纷、商品房销售合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷及其他合同、无因管理、不当得利纠纷。指导案例2号的裁判要点为“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”例如在确认合同有效纠纷、机动车交通事故责任纠纷应用案例中，虽然与指导案例2号的案情不同，但是均涉及诉讼外和解协议未完成履行的情形，法官在裁判时参照指导案例2号的裁判要点作出了相应的裁判。

        2.应用地域

图9  执行指导性案例及其应用的地域分布情况

        （1）上海市作为执行指导性案例来源地域尚未发现应用案例

        尽管执行指导性案例的来源地域目前仅最高人民法院、四川省和上海市，但是应用案例的地域不受来源地域的限制。安徽省、新疆维吾尔自治区、广西壮族自治区、福建省、河北省、江西省、内蒙古自治区、江苏省、吉林省、山东省等10个省、自治区，虽然没有涉及指导性案例的发布，但均在审判实践中应用了执行指导性案例。但是，截至2017年12月31日，作为执行指导性案例来源地域的上海市目前却尚未发现应用案例。

        （2）应用案例主要集中在山东省，共计17例

        已发布的执行指导性案例共涉及最高人民法院、四川省和上海市，而应用执行指导性案例共涉及最高人民法院及山东省等11个省、自治区，且二者不完全重合。其中，应用率最高的是山东省，共计17例。其次是江苏省和吉林省，都有3例。其余省份应用率较低，基本为1-2例。

        3.审理法院

图10 执行指导性案例及其应用的审级情况

        （1）应用案例的审理法院均为普通法院，尚未发现专门法院

        在审判实践中，应用执行指导性案例的法院均为普通法院，共计36例。尚未发现专门法院应用执行指导性案例。

        （2）中级人民法院应用指导性案例的频率较高，应用率64%

        中级人民法院应用执行指导性案例的频率较高，应用率为64%。基层人民法院应用率25%；高级人民法院应用率8%；最高人民法院应用率3%。

        （3）最高人民法院应用的执行指导性案例较少，仅有1例

        最高人民法院发布的5例执行指导性案例中，有3例来源于最高人民法院，总占比60%，但最高人民法院在司法实践中应用案例仅有1例，总占比3%。应用较少的原因是司法实践中由最高人民法院审理的案件普遍具有一定的特殊性和复杂性，从而一定程度上减少了最高人民法院对执行指导性案例的应用。

        4.审理程序

图11 执行指导性案例及其应用的诉讼程序情况

        （1）应用案例涉及执行、一审、二审及再审程序

执行指导性案例均为执行程序，而执行指导性案例的应用案例涉及的审理程序比发布案例的更丰富些，包括执行、一审、二审及再审程序四类。

        （2）应用案例以执行程序为主，总占比78%

        应用案例的审理程序以执行程序为主，共计28例，总占比约78%。一审程序4例，总占比11%；二审程序3例，总占比约8%；再审程序仅1例，总占比约3%。

        （三）应用案例的应用情况分析

        1.首次应用时间与发布时间间隔最短的仅16天

图12 执行指导性案例首次应用时间

        指导案例2号发布时间为2011年12月20日，首次应用时间为2012年1月5日，前后间隔仅16天。指导案例34号发布时间为2014年12月18日，首次应用时间为2015年7月6日，前后间隔200天。

        2.应用主体

        （1）应用主体以法官居多，总占比约64%

图13 执行指导性案例的应用主体

        在审判实践中，应用指导性案例的主体包括法官、申请复议人、申请执行人、上诉人、再审申请人和异议人。其中法官应用比例最高，总占比约64%；其次为申请复议人，总占比约为17%；上诉人总占比约8%；申请执行人总占比约为5%；异议人和再审申请人引用较少，总占比分别约3%。

        （2）法官主动援引指导案例34号的次数最多，总占比约91%

图14 执行指导性案例的应用数量

        在实践中，法官主动援引指导性案例的，裁判时基本上都参照指导性案例做出了相同判决。在法官主动援引的23例应用案例中，指导案例34号被援引次数最多，共21次，总占比约91%；指导案例2号仅被援引2次。

        （3）当事人引用指导性案例相对较少，仅13例

        当事人既包括审理程序、也包括执行程序中的当事人，在起诉、上诉、答辩还是举证质证等环节均可援引指导性案例来证明自己的主张。在当事人引用的13例应用案例中，指导案例2号被引用7次，指导案例34号被引用6次。

        3.应用内容以裁判要点为主，约占70%

图15 执行指导性案例应用内容参照情况

        根据2011年12月30日发布的《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》[6]的规定，每篇指导性案例均由七个部分组成，即标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。在审判实践中，无论法官还是当事人，在引用指导性案例时，其引用的内容不仅包括裁判要点、基本案情，还包括裁判理由。其中裁判要点总占比约69%；其次为基本案情，总占比约28%；裁判理由总占比约3%。 

        4.应用表述

        根据2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》[7]第11条规定，在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。

        援引指导性案例时的应用表述主要包括发布主体、发布日期、发布批次、指导性案例编号、指导性案例字号、指导性案例标题、裁判要点等七个要素。

        （1）发布主体、指导性案例编号和发布日期是应用频率较高的三个要素

图16 执行指导性案例应用表述的要素使用情况

        发布主体被援引的频率最高为36次，达到了100%。主要的表述形式有：参照/依据/根据最高人民法院发布的指导性案例、与最高院发布的指导性案例、请求/建议/应当参照最高院发布的指导性案例等。其次是指导性案例编号，仅次于发布主体，被使用频率为28次，达到了78%。其主要的表述方式有：指导案例x号、第x号指导性案例、指导性案例第x号等。再次是发布日期，其被援引的次数共计16次。除此以外，使用频率较高的还有指导性案例标题。

        （2）应用表述模式并不固定，表述要素中以 “主体+日期+编号”为主导模式

        根据应用表述所涉及的七个要素的引述情况，可将其分为单要素表述、双要素表述、三要素表述和四要素表述四大类。通过对36例应用案例的统计和分析，具体情况如下：

表4 执行指导性案例的应用表述分类及组合模式

        根据表中的统计结果可以看出，四种不同的表述类别所涉及的要素种类和组合模式各不相同，即使是相同的表述类别，具体的要素种类和组合模式也存在差异。其中，三要素的表述分类最多，有22例，双要素有8例。单要素、四要素分别有3例。

        三要素表述中包含5种表述模式，其中，“主体+日期+编号”模式有13例，占三要素表述模式的59%，处于主导模式。双要素表述中，“主体+编号”模式有5例，占双要素模式的63%。单要素表述中，以“主体”为单一的表述模式，同时一般表述构成为 “主体”+“指导性案例”字样。四要素的表述模式有2种，分别为“主体+编号+标题+要点”“主体+日期+编号+要点”。 

        （3）法官同时引述指导性案例编号和裁判要点有4例

图17 法官援引的要素使用情况

        在36例应用案例中，明示援引共有25例，其中包含法官主动援引23例，法官被动援引2例。法官在援引指导性案例时在裁判理由部分同时引述指导性案例编号和裁判要点的仅有4例，总占比约11%，引述其他要素的涉及21例，总占比约58%。

        5.应用结果中法官主动援引参照率达到96%

图18 执行指导性案例的应用结果（明示援引）

        在36例应用案例中，法官明示援引的有25例。其中，法官主动援引23例，只有1例未予以参照，参照率为96%。法官被动援引2例，都未予以参照，参照率为零。法官被动援引的指导性案例未参照，主要是基本案情不同，法官给出了明确回应。

        三、调研综述

　　    截至2017年12月31日，最高人民法院已发布执行指导性案例5例，已有2例被应用于司法实践，应用案例共计36例。通过对执行指导性案例的研究得出如下结论：

        （一）执行指导性案例发布数量少，但应用情况较好

        从2011年发布第一批指导性案例以来，最高人民法院已发布十七批92例指导性案例，其中执行指导性案例有5例。从整体发布比例来看，执行指导性案例的发布数量远低于民商事指导性案例、知识产权指导性案例、行政指导性案例及刑事指导性案例，仅比国家赔偿指导性案例多1例，位于倒数第二位。整体数量非常有限。但5例执行指导性案例已有2例（即指导案例2号和34号）被应用，应用率为40%，且应用案例有36例，与刑事指导性案例应用案例持平。执行指导性案例应用情况相对较好。

        （二）应用案由延伸到债权转让合同纠纷等民事类案由

　　    最高人民法院发布的5例执行指导性案例的应用案例所涉案由除执行类外，还涉及6种民事类案由，包括债权转让合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷、商品房销售合同纠纷、确认合同有效纠纷、买卖合同纠纷及无因管理、不当得利纠纷，这主要因为执行指导性案例是关于民商事案件的执行纠纷，虽然两者案由不同，但涉及的法律问题相似。因此，法官或当事人在诉讼过程中引用了执行指导性案例。 

        （三）应用主体以法官为主

        执行指导性案例的应用主体包括法官、申请复议人、申请执行人、上诉人、再审申请人和异议人六类。其中法官最多，总占比约64%，是各类指导性案例应用中比例最高的；其次为申请复议人、上诉人、申请执行人；异议人和再审申请较少。在法官援引的应用案例中，指导案例34号被援引次数最多，总占比约91%。

        （四）法官主动援引参照率颇高

        执行指导性案例的应用案例以法官明示援引为主，总占比69%。其中，法官主动援引23例，只有1例未予以参照，参照率为96%。法官被动援引2例，均未予以参照。法官主动援引的参照率颇高，仅次于刑事指导性案例。

    * 本文对执行指导性案例发布情况的研究范围为最高人民法院发布的第一至十七批指导性案例，发布案例数据和应用案例数据截止时间均为2017年12月31日。

    [1]确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，能够直接确定其援引了几号指导性案例；不确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，不能确定其是否是援引了指导性案例。

    [2]参见张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用》，载《法制与社会发展》2015年第5期，第138页。

    [3]明示援引，是指法官作出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导性案例时，法官在裁判理由中对此做出了回应。 

    [4]隐性援引，是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导性案例的精神是一致的情况。

    [5]最高人民法院执行局、案例指导工作办公室：《<李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案>的理解与参照——权利承受人可作为申请执行人直接申请执行》，载《人民司法（案例）》2015年第18期，第14页。

    [6]参见《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》，载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】 CLI.3.175399，最后访问日期：2018年3月18日。

    [7]参见《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】 CLI.3.249447，最后访问日期：2018年3月18日。