【编者按】

近日，鸿茅药酒变身热门词汇，“鸿茅药酒事件”更是见诸各大报端，成为社会媒体、各界公众讨论的焦点。该事件发端于2017年广东医生谭秦东网上发贴称鸿茅药酒是“毒药”，而后以损害商品声誉罪被跨省抓捕，目前此案仍在侦办中。最近有关鸿茅药酒是药是酒、跨省抓捕证据几何、鸿茅药酒违法的讨论不绝如缕。纵观各界对该事件的讨论，其中既有可能存在“民事纠纷刑事化”的法律适用问题，也有与之相关的广告违法、言论自由、法治建设等问题。小编仅从刑法层面就这一事件所涉及的刑事法律问题进行梳理。

一、事件回顾

2017年12月19日，谭秦东在“美篇”上发布一篇名为《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》帖子，并将该文分享到微信群。谭秦东在文章中指出，人在步入老年后，心肌、心脏传导系统、心瓣膜、血管、动脉粥样等发生变化，而有高血压、糖尿病的老年人尤其注意不能饮酒。“鸿茅药酒”的消费者基本是老年人，该酒的宣传具有夸大疗效的作用。

2017年12月22日，内蒙古鸿茅国药有限公司一员工受公司委托报案。称：近期多家公众号对“鸿茅药酒”恶意抹黑，甚至宣称鸿茅药酒是“毒药”，大肆散播不实言论，传播虚假信息，误导广大读者和患者，致多家经销商退货退款，严重损耗公司商业信誉，给公司造成严重经济损失。

2018年1月2日凉城县公安局立案侦查谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉一案。

2018年1月10日，内蒙古凉城警方跨省追捕谭秦东，并对其采取刑事拘留强制措施。

2018年1月25日，经凉城县人民检察院批准，谭秦东被执行逮捕，涉嫌罪名为损害商品声誉罪。

2018年4月15日，凉城县公安局发布通报称，内蒙古鸿茅国药股份有限公司商业信誉、商品声誉被损害案已移送审查起诉。

2018年4月17日，内蒙古自治区人民检察院通报“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”，认为案件事实不清、证据不足，指令凉城县人民检察院将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。

二、相关报道

1、2018年4月15日，光明网评论员发表文章《吐槽药酒遭跨省抓捕：警惕民事纠纷刑事化》：在这起事件中，谭秦东医生究竟哪里“捏造并散布了虚伪事实”？怎么证明该帖跟企业方诉称的因退货造成的80万元经济损失有关？这些都需要当地警方给出确切解释。就目前看，专业人士更倾向于认定，此事连普通名誉侵权都未必成立，只能算是“普通名誉侵权纠纷”。【详情】

2、2018年4月17日，新华网发表文章《穿越大半个中国来抓你？三问鸿茅药酒事件》：一问，凉城县警方有权跨省抓获广东医生吗？二问，十年来违法广告为何屡禁不止？三问，医生吐槽鸿茅药酒值得动用警方吗？【详情】

3、2018年4月17日，新华网文章《内蒙古检察院：“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”证据不足》：经研究认为，目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院：将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。【详情】

三、专家点评

1、罗翔（中国政法大学刑法研究所副所长）：如果要追究谭秦东的行为，司法机关必须证明谭秦东所发表的文章与企业的退货损失存在法律上的因果关系。谭秦东所写的文章更多是一篇科普文章，有一定的事实根据，虽然他使用了情绪化的“毒药”一词，不太妥当。谭秦东在侦讯中也表示，自己出于医生的职业道德才发表这篇文章。文章说得虽然过激了一点，但不能说是凭空捏造。从谭秦东的专业来说，让存在心脑血管疾病隐患的中老年人少喝甚至远离鸿茅药酒，其行为在客观上不符合损害商品声誉罪的构成要件。在主观上，谭秦东的文章主要部分都以科学论述为主，“相似内容可以在权威医学杂志、网站上查询”。正文的其他部分则多转载自其他权威媒体、网站和国家行政机关的公开报道与处罚公告截图，基本上也都有案可查。很难证明谭秦东主观上出于犯罪故意。【详情】

2、马静华（四川大学刑事诉讼法教授）：根据损害商品声誉罪的构成要件，一旦要认定侵犯企业声誉，一定要有证据表明行为人虚构了有关的事实损害名誉。具体到本案中，必须要证实谭秦东发布的内容不属实并且客观上造成了退货等声誉损害的后果。【详情】

3、阮齐林（刑事司法学院刑法研究所所长）：此案的民法与刑法的界限清晰，从现有信息来看，谭秦东的“吐槽”文章属于评论性质的内容，并不符合损害商品声誉罪的构成要件，应属于民事法律调节的范畴。从目前各类信息来看，此事属于民事法律调节的范围，不该随意的就通过刑事手段进行解决。刑法的谦抑性即体现于此。【详情】

四、罪名精释

1、【裁判规则】

 行为人故意编造对竞争对手不利的事实，歪曲竞争对手的商业和商品形象，并广为散布，损害对手的商业和商品声誉，并造成了重大损失，应当以损害商业信誉、商品声誉罪定罪论处。（《刑事审判参考》2001年第2集·总第13集【第85号】王宗达损害商业信誉、商品声誉案——损害商业信誉、商品声誉中的“重大损失”如何认定?）

2、【专家精释】

行为

损害商业信誉罪的行为在客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。这里的捏造，是无中生有，虚构某种不存在的事实。既有全部捏造，也有部分捏造；既可以是完全的子虚乌有，又可以是对真实情况的歪曲。这里的散布，是将捏造的事实予以传播。传统的散布方式主要是言辞、文字、图画等，现代的方式主要是大众传播媒体，不论哪种传播方式都是可以的。捏造并散布的必须是虚伪事实，如果是真实的事实，不能构成本罪。

主观

损害商业信誉罪在主观上是故意，过失不构成本罪。如果行为人不是明知而是因过失错误地散布了有关损害他人商业信誉、商品声誉的虚伪事实，因行为人在主观上不具有损害他人商业信誉、商品声誉的目的，故不构成本罪。

罪与非罪的界限

划清一般损害商业信誉、商品声誉的行为与本罪的界限。损害他人的商业信誉、商品声誉，情节一般，没有给他人造成重大损失的，属一般损害商业信誉、商品声誉的行为，不属于犯罪。

划清损害商业信誉、商品声誉罪与商业诋毁行为的界限。两者的主要区别是：一是性质不同；二是行为方式不同；三是行为后果不同；四是主体不同；五是主观方面不同。】

立案标准

根据2010年最高人民检察院，公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》第七十四条的规定：给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的： 1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的； 2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；或其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形应予以立案。

“重大损失”和“其他严重情节”的认定

构成损害商业信誉罪的必须是给他人造成重大损失或者有其他严重情节。给他人造成重大损失可以是多方面的，包括使他人的信用程度降低；与老客户的良好关系遭受破坏；等等。这种损失可以是有形资产的损失，也可以是无形资产的损失；可以是直接损失，也可以是间接损失；可以是已经发生的实际损失，也可以是能够预见的潜在损失。

 “其他严重情节”，一般是指行为人在捏造并散布虚假事实、损害他人的商业信誉和商品声誉的过程中的除“重大损失”以外的严重情节。

3、【法律依据】

《中华人民共和国刑法》 第二百二十一条　【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条　利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【编后语】

鸿茅药酒事件反映出的问题很多，其中关于刑法方面的主要是损害商业信誉罪的适用问题。即如何把握民事纠纷与违法犯罪行为，准确、严格适用刑法，避免民事纠纷刑事化，保障互联网环境中公民的言论自由。是非自有曲直，公道自在人心，相信随着事件的推进，法律会给我们一个公正、合理的结果。