目前，我国也已经出现了不少仿造版蓝鲸游戏的社交群，但教唆杀人的行为在刑法理论上却一直存在激烈的争议，刑法也未对该行为进行明确界定，今天我们刑事法宝专家精释栏目同周光权教授与大家一起来对教唆、帮助自杀行为进行细致的梳理：

周光权

清华大学法学院教授、博士生导师

一、教唆、帮助自杀行为的三种观点

1. 有罪说

（1）参与行为对死亡有原因力说

我国通说认为，教唆、帮助自杀并非属于共同犯罪中的教唆犯或帮助犯，但由于行为人的教唆、帮助行为对自杀者的死亡结果提供了原因力，即具有因果关系，所以一般应按故意杀人罪定罪处罚。同时，由于自杀者本人具有意思决定的自由，因而教唆、帮助行为的社会危害性较小，宜依照情节较轻的故意杀人予以从轻、减轻或者免除处罚。这种观点表面上看是从因果关系的角度切入，其实质是承认教唆、帮助自杀本身就是分则所规定的实行行为(正犯行为说)。我国司法实务过去也通常持这种立场，将教唆或者帮助自杀以故意杀人罪论处，但是，这种较为强硬的态度近年来有转变的趋势。

（2）自杀违法性说

这种观点认为，自杀具有违法性，教唆、帮助自杀从属于自杀者的违法性，因而也应当定罪处罚。其具体理由是：生命属于个人法益，但由于生命法益是个人一切价值和权利赖以存在的物质载体和本源，生命的放弃意味着是对生命个体及附随于个体而存在的自由和价值的彻底否定，是对包括个人享有的自己决定权在内的法益的永久剥夺。所以，在生命的保护上应例外地承认为保护本人利益的"家长主义"，否定法益主体对自己生命的处分权。这样，故意杀人罪中的"人"就不限于他人，而且还包括自己。由此一来，自杀是符合构成要件的违法行为，就是分则故意杀人罪所规定的"杀人"的实行行为。这是将教唆、帮助行为视作从属于自杀者地位的学说(共犯行为说)。

2.无罪说

（1）实行行为不存在说

王作富教授认为，教唆、帮助行为不应该作为犯罪处理，主要理由是教唆者和帮助者的行为，同自杀者死亡有一定因果联系，在主观上可能希望或者放任被害人死亡。但是，毕竟是由被害人自己的意志决定自杀的，同违反自己意志被他人杀死有所不同。因此，定故意杀人罪，是不妥的。在必要时应当采用类推的方法，比照刑法第132条的规定定罪判刑。陈兴良教授基于罪刑法定原则，主张教唆或者帮助自杀的行为与杀人行为本身不能等同，属于法无明文规定的情形，不应以故意杀人罪论处。

（2）自杀合法性说

王钢博士认为，自杀本身并非刑事不法行为，如果承认客观归责理论，就更应当认为教唆、帮助自杀没有创设不容许的风险。因为自杀行为完全是发生在自杀者自身权利领域内的事件，自杀者应当对之自负其责，没有理由据此限制行为人的行为自由，教唆或帮助自杀、对自杀者不予救助或者过失导致他人自杀等自杀相关行为也不应当受到刑事处罚。

3.理解自杀性质的第三种路径：法外空间说

本文认为，关于自杀具有违法性以及应当处罚教唆、帮助自杀行为的主张并不具有合理性;自杀关联行为更不是刑法分则规定的杀害行为，在中国当前的立法体例下，不能直接按照故意杀人罪(或其共犯)定罪处罚。因此，本文认同王作富教授、陈兴良教授的主张。此外，本文基本赞成王钢博士关于不对自杀关联行为定罪的结论，但对其自杀具有合法性的理论预设持不同看法。本文的核心主张是：自杀是违法、合法之外的第三种情形。因为自杀不能被评价为违法行为，在现有立法体例下，除非另设罪名，否则，对自杀参与行为不能依照故意杀人罪定罪处罚。

（1）自杀不是违法行为，但也不能说自杀合法

第一，自杀违法的理由站不住脚。违法意味着某种行为一定应该被规范所禁止。刑法作为最后手段，其所禁止的违法，一定会在行政法律、法规或民事法律、法规上有所体现，同时也是政策上所不能容忍的行为。例如，故意伤害他人身体一定是《侵权责任法》所不能容忍的，非法经营一定是违反行政法规的行为，妨害公务一定是《治安管理处罚法》上的违法行为，颠覆国家政权罪一定是《国家安全法》上要惩罚的行为。如果说某种行为在刑法上被评价为违法，却全然没有任何其他前置的行政或民事法律、法规来禁止该行为，就一定是讲不通的。

第二，自杀合法性说的问题点。合法的题中之义是法律不能禁止。"法不禁止即自由"，所有人都可以实施法无明文禁止的行为，而且可以反复实施。说某种举止合法，不仅含有法律予以承认的侧面，还有法律明显地鼓励人们去从事该行为的这一层意思。但是，对于自杀，国家不可能在合法的意义上去鼓励、提倡，更像是默认和"只能如此"地接受--正所谓"天要下雨，娘要嫁人"!实务中也普遍认为，自杀虽然不是犯罪行为，但不值得提倡，甚至有一定的社会危害性。

（2）自杀法外空间说的优点

考夫曼明确指出，对所有与刑法有关的行为，人们都习惯于用合法-违法的二元尺度来评价。但是，这是不正确的。实际上，完全存在虽与法律有联系并且也受法律的规范，但却可以合理地既不受合法也不受违法评价的情形，这就引出了"法外空间"的概念。对涉及法外空间的情形而言，合法、违法的价值范畴是不够的。"法外空间所涉及行止，系与法律相关的且由法律所规范的，然而此行止既不能适当地评价为合法的，也不能评价为违法的。"考夫曼进一步指出，法外空间的情形，仅涉及紧急状况的案例;他明确地将自杀共犯和紧急避险等并列，称它们为法外空间的适例。

肯定法外空间说就等于承认自杀不违法，而只要认为自杀不违法，对自杀及其关联行为的定性就基本和自杀合法说是一样的，也即对自杀参与行为不能以故意杀人罪的共犯论处。但是，笔者认为，还是有必要强调自杀法外空间和自杀合法说的差别：第一，自杀合法性说因为强调对个人决定权的尊重，就肯定自杀者对生命的自我决定权应该绝对得到尊重，在一定程度上是自由主义走得太远了。所有的自由都是相对的自由，国家不能采用法律手段强硬地限制自杀，但是，也不能在"合法"这一层面上发出自杀合法，可以得到国家允许、提倡的暗示。第二，说自杀处于或更接近于(但不属于)负面评价(违法)的"灰色地带"，更符合事实，因为国家不会将自杀看作是法律所鼓励、赞许的事情，只是将其作为"既然发生了，就只能无可奈何地接受"的客观事实看待。第三，说自杀合法，面对许多西方国家将边缘性的自杀关联行为视作违法的现实，理论上就很难讲得通。但是，如果认为自杀处于法律不禁止但也不能允许、鼓励的"灰色地带"，要对自杀关联行为特别立法加以禁止，解释的障碍就更小一些。

按照法外空间说，就中国刑法而言，在立法增设新罪之前，不能处罚教唆、帮助自杀者，这是因为，作为实行者的自杀行为不违法，从属于实行者的共犯当然不违法，教唆或者帮助他人自杀的行为实际上并没有侵犯法益。如果将来立法上增设类似教唆、帮助自杀罪，对于该罪的法益，就只能按照法外空间说的思路进行解释。在笔者看来，在对加功自杀类犯罪的法益进行解释这一点上，如果肯定自杀合法，势必难以对正犯行为合法而"参与合法行为的边缘行为"却成为犯罪这一点提供合理解释;但是，如果认为自杀是处于法外空间的行为，就可以说其原本就是"不合法"的行为，对"不合法"行为的间接参与，可以成为违法行为，这样的说理更易于让人接受。

法外空间说不会导致司法失当。在司法上，绝对不能将"他杀"错误认定为自杀。

第一，实质地判断杀害行为是否存在。在死亡由行为人支配、自由决定时是自杀;如果不存在这种支配和自由决定，就需要进一步讨论是否由他人造成死亡结果。此时，实质地判断故意杀人罪的实行行为是否存在就变得很重要。

如果所谓的教唆、帮助行为对自杀者的意志有影响、操纵，可能被评价为利用被害人的行为杀害被害人的(间接正犯)，就只能成立故意杀人罪。对实行行为是否存在的判断，如果转换成客观归责论的理论话语，也就是判断制造法益风险的行为是否存在。如果存在杀害的实行行为，即便从形式上看死亡结果是由被害人造成的，也不是自杀。对此，有关司法解释也加以肯定。1999年10月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干冋题的解释》第4条和2001年6月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第9条规定，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的，组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，以故意杀人罪定罪处罚。

第二，欺骗他人自杀的，有成立"他杀"的可能。在死亡并非出于被害人自愿，即欺骗他人自杀的案件中，是否一律成立故意杀人罪，是值得研究的问题。换言之，在被害人对于死亡结果存在清楚认识，但却对自杀身亡的目的、意义有错误认识时(被害人动机错误)，是否仍然成立自杀?对此，应当考察在具体个案中，被害人动机错误的大小，是否足以构成重大意思瑕疵。在假定没有该错误，被害人就不会决定放弃法益、选择自杀时，就应当认为该动机错误损害了被害人的自主决定权，其自杀承诺无效。换言之，如果被害人没有充分的认知与判断能力并且其意思表示有重大瑕疵时，不能认定其自愿选择了死亡。

第三，在自杀出于本意时，不救助者不成立故意杀人罪。被害人决心自杀，行为人(尤其是配偶等被害人特别依赖的人)不阻止或不救助的，是否构成不作为的杀害?这一问题，其实质仍然是考察行为人对于他人死亡是否有支配，是否制造并实现了死亡风险。对此的基本结论是：被害人自杀是自陷风险的行为，行为人不阻止或不救助的，不构成不作为的杀害。按照法外空间说，自杀不是自杀者对自身生命的自由支配和处分，但也不是违法行为，他人决意自杀的，法律只能默认，此时就不宜认为他人有规范上的义务对自杀行为加以阻止，就不能认为不救助者成立不作为犯罪。此时，行为人的作为义务并不存在，因为作为义务的目的在于防止对被害人的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保护时仍然去干涉其意志自由，更不能将保护义务转化为对被保护者的约束和管制。

1.参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第462页。

2.参见钱叶六："参与自杀的可罚性研究"，《中国法学》2012年第4期。

3.王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第518页。

4.参见陈兴良：《判例刑法学》(下卷)，中国人民大学出版社2009年版，第162页。

5.参见王钢："自杀的认定及其相关行为的刑法评价"，《法学研究》2012年第4期。

6.转引自(德)阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第244页。

7.以上论述参见周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性——‘法外空间说’的展开”，《中外法学》2014年第5期。