随着我国司法改革的不断推进，中国特色的案例指导制度已逐步确立。截至2016年2月，最高人民法院不仅先后出台了一系列的有关案例指导制度的规范性文件，还据此发布了多批指导性案例，其中，民商事指导性案例共有35个。为了深入了解这些民事指导性案例的具体发布和应用情况，本报告拟从裁判文书的角度出发，以“北大法宝-司法案例库”中的数据作为研究对象，展开深入讨论和分析。
北京大学法制信息中心
北大法律信息网
指导性案例研究组
2016年3月
数据来源：北大法宝法律专业数据库pkulaw
数据范围：截止2016年2月16日
检索路径：民商事指导性案例的援引应用
应用概述：
截止2016年2月16日，最高人民法院共发布了35个民商事指导性案例，其中，涉及知识产权的共有9个。经研究人员分析裁判文书发现，在这些指导性案例中，已被应用于司法实践的指导性案例共有 17个，尚未被应用于司法实践的指导性案例共有18个，其中，应用频率最高的是指导案例24号，高达133次；而援引民商事指导性案例的案例，即应用案例，共有293个，这些应用案例主要集中在山东省、浙江省和广东省等地区，且以基层和中级法院的初审和终审程序为主。？
本报告最突出的特色和亮点在于对指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”的实体应用进行了尝试性的调研。经调研和分析，发现其应用呈现出如下规律和趋势：1.诉讼标的以交通事故侵权法律关系为主但又不仅限于此；2.受害人呈现出多样化，电动车驾驶人成为新型受害人；3.交通事故责任认定是否是判断受害人过错的依据尚不确定；4.受害人特殊体质导致损害结果的多样化；5.外伤参与度在交通事故纠纷案件中失去了地位；6.应用案例的裁判理由在分析因果关系的基础上，有直接引述指导案例24号的倾向；7.应用案例的裁判依据不一定会援引指导案例24号的相关法条；8.应用案例的裁判结果以参照为主，不作回应的情况有望得到改善。
另外，本报告还有如下几个特色：1.应用情况分析，分别从整体应用、个案应用和案由分布三个角度进行了调研和统计；2.应用案例与指导性案例对比分析，着重从地域分布角度作了剖析；3.应用表述，主要是针对表述所涉及的六要素和主导模式作了更加细致的梳理；4.应用结果，重点介绍了法官主动援引和被动援引的最终参照情况以及参照标准。？
引言
随着我国司法改革的不断推进，中国特色的案例指导制度已逐步确立。截至2016年2月，最高人民法院不仅先后出台了一系列的有关案例指导制度的规范性文件，还据此发布了多批指导性案例，其中，民商事指导性案例共有35个。为了深入了解这些民事指导性案例的具体发布和应用情况，本报告拟从裁判文书的角度出发，以“北大法宝-司法案例库”中的数据作为研究对象，展开深入讨论和分析。
截至目前，最高人民法院已陆续发布了十一批共56个指导性案例，其中，民商事指导性案例共有35个，下面本报告将仅针对这35个民商事指导性案例，从不同的角度，通过图表对比的方式，对其发布规律和特点作如下分析：
（一）发布规律
图1 民商事指导性案例的发布情况
1.发布日期不固定但发布频率相对稳定
根据图1中的发布日期折线图，可以看出，在最高人民法院发布的十一批指导性案例中，只有一批没有涉及民商事领域，即第九批，除此以外，其余每批指导性案例均有涉及民商事领域。由于目前每批指导性案例的具体发布日期并未固定下来，所以涉及民商事领域的这35个指导性案例的具体发布日期也不固定，不过，通过分析上图，可以发现，尽管其发布日期不固定，但是其每年的发布频率却相对稳定，即每年至少发布两次。
2.发布数量程上升趋势
图1显示，在最高人民法院发布的前四批指导性案例中，每批仅包含2个民商事案例，而之后，除第九批以外，从第五批到十一批涉及民商事领域的指导性案例逐渐增多，其数量分别为3-8个不等，由此，可以得出一个结论：最高人民法院发布的民商事指导性案例的数量逐渐呈现上升趋势。
3.审结日期主要集中在2009年-2013年
根据图1中的审结日期折线图不难看出，审结日期为2009年以前的民商事指导性案例数量比较少，仅有7个，所占比例约为20%；其余的28个民商事指导性案例的审结日期均为2009年以后，所占比例高达80%。其中，主要集中在2009年-2013年这个时间段。由此可见，最高人民法院发布的民商事指导性案例的审结日期是比较集中的。
（二）发布特点
1.民事案由以合同纠纷为主，知识产权类案由分布较均衡
图2 民事指导性案例的案由分类
图3知识产权指导性案例的案由分类
最高人民法院发布的民商事指导性案例中民事类有26例，知识产权类9例。从案由分类角度看，根据图2可知，合同纠纷共有10例，所占的比例最大，高达38.46%；其次为执行异议之诉4例、侵权责任纠纷3例、公司纠纷2例和海事海商纠纷类2例。继承纠纷、劳动争议、保险纠纷、海事诉讼特别程序、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决类最少，各有1例。由此可以推知，在最高人民法院发布的民事指导性案例中，合同纠纷类案件占有主导地位。
特别指出的是近年来知识产权类指导性案例上升明显，最高人民法院发布的民商事指导性案例中知识产权类共9例。其中，2015年发布的两批指导性案例中知识产权类有6个，占2015年发布指导性案例的50%。从具体案由来看，涉及著作权、专利权、商标权纠纷各2例，仿冒纠纷1例，其他知识产权纠纷4例，呈现出案由分布相对均衡的特点。
2.裁判要点侧重于实体指引
图4 民商事指导性案例的审理内容
在审判过程中，人民法院对案件的审理包括实体审理和程序审理两种，故指导性案例的指引方向也应当包括实体性指引和程序性指引两种。根据图4，最高人民法院发布的35个民商事指导性案例中，裁判要点涉及案件实体问题的共有29个，所占比例为83%；而涉及程序问题的仅有6个，占17%。由此，我们可以得出结论：最高人民法院发布的民商指导性案例侧重于对实体问题的指引。
3.案例来源集中在东部经济发达的地区
图5 民商事指导性案例的来源地域
从图5可以看出，截至目前，民商事指导性案例主要来源于9个省市。其中，北京市和上海市的指导性案例数量占绝对优势；其次为江苏省；然后是山东省、天津市；而四川省、浙江省、安徽省和福建省这四个省的指导性案例数量最少，均仅涉及1个案例。由此可以得出，指导性案例来源的地域分布规律为：以东部和经济发达地区为主。
4.审理法院以最高院和高院为主
图6民商事指导性案例的审理法院级别
我国法院包括普通法院和专门法院两类，普通法院分为四级，即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。根据上图能清晰看出，民商事指导性案例审理法院为专门法院的案件仅有1个，而普通法院审理的案件数量远远超过专门法院，故民商事指导性案例的审理法院以普通法院为主。而且，根据图6可知，高级人民法院审理的案件数量最多，已经达到总体数量的33%左右，最高人民法院居于第二位，其后是中级人民法院和基层人民法院。
综上所述，从民商事指导性案例审理法院的级别角度分析，可以得出如下结论：一是民商事指导性案例遴选范围广泛，各个级别各个类型的法院审理的案件均有所涉及；二是民商事指导性案例的遴选以普通法院中的最高人民法院和高级人民法院审理的案件为主，越是级别高的普通法院越容易遴选出指导性案例，最高人民法院和高级人民法院遴选出的民商事指导性案例数量占总量的63%。三是，专门法院遴选出的民商事指导性案例很少，35个案例中只有1个，比例仅为0.02%。
5.诉讼程序以二审为主
图7 民商事指导性案例的诉讼程序
如上图所示，根据广义的诉讼程序进行数据统计，民商事指导性案例的诉讼程序以二审为主，35个民商事指导性案例中，诉讼程序为二审的案件数量有18个，所占比例达到总数的51%；其次诉讼程序为初审的案件，共有6个，占17%左右；而适用再审、执行、其他、督促四个诉讼程序的案件较少，分别为4个、4个、2个、1个，共占总数的32%。综上可知，民商事指导性案例的诉讼程序以二审为主，一审和再审为次，这三个诉讼程序占据80%的绝对主导地位。另外，虽然民商事指导性案例适用督促程序仅有一个案件，仅占总量的0.02%，但是也证明了民商事指导性案例遴选范围广泛，不仅仅拘泥于普通的诉讼程序，代表一个良性的发展方向。
6.文书性质以判决书和裁定书为主
图8 民商事指导性案例的文书性质
根据图8，不难看出，在最高人民法院已发布的35个民商事指导性案例中，包括三类文书性质，即判决书、裁定书和执督复函。其中，判决书的比例最高，达71%；其次为裁定书，占26%；然后是执督复函，约占3%。由此可知，从文书性质角度看，最高人民法院发布的指导性案例以判决书和裁定书为主，而其他文书涉及的极少。
为了保证数据来源的权威性和准确性，本报告以“北大法宝-司法案例库”作为研究对象，旨在对民商事指导性案例的司法应用进行数据统计和对比分析的基础上，归纳和总结出其具体应用的规律和特点。
（一）应用情况统计分析
1.从整体情况看，已被司法应用的指导案例比例偏低
表1 民商事指导性案例的整体应用情况
根据表1，不难发现，目前，最高人民法院共发布了35篇民商事指导案例，其中，已被应用的共涉及17篇，未被应用的共涉及18篇，各自所占的比例分别为48.6%和51.4%，由此，在最高人民法院发布的民商事指导案例中，已被司法应用的案例所占的比例略低于未被应用的比例。
2.从个案情况看，除24号外，其余的应用频率均不高
图9 民商事指导性案例的个案应用情况
图9显示，截至目前，最高人民法院发布的35篇民商事指导案例，有17篇已被应用于司法实践，应用的次数共计293次，即应用案例共有293例。其中，应用频率最高的是指导案例24号，高达133次；其次依次为指导案例15号、23号、9号、1号及8号，被应用的次数分别为33、25、24、20及19次。其他应用频率较低。
3.从案由情况看，应用比较广泛但主要集中在机动车交通事故责任纠纷上
图10 民商事指导性案例的应用案由分布情况
由图10可知，最高法民商事指导性案例被广泛应用于多个案由，具体包括买卖合同纠纷、居间合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷等44类案由。其中，机动车交通事故责任纠纷案由最多，共计125例。其次是买卖合同纠纷、居间合同纠纷、公司解散纠纷、民间借贷纠纷案由，依次为31例、19例、19例及13例。其他案由则相对较少。
（二）应用案例与指导性案例对比分析
通过上文的数据分析，在对民商事指导性案例的司法应用情况已有基本了解的基础上，下面，本报告将运用比较分析的方法，从地域分布、法院级别和诉讼程序角度出发，对民商事指导性案例及其具体应用进行剖析。
1.地域分布
应用案件的地域分布，是指在审判实践中，援引指导性案例进行审判的法院的分布情况。为了更好的了解应用案件的地域分布情况，本部分在与指导性案例的地域分布进行对比的基础上，进行了深入的剖析，具体对比情况如下图所示：
图11民商事指导性案例及其应用的地域分布情况
通过以上对比，可以得出如下结论：
（1）未遴选过指导性案例的地域，越来越重视对指导性案例的应用
根据图11中民商事指导性案例及其应用案例的地域分布情况看，尽管指导性案例的来源地域以东部或经济发达地区为主，但是其应用案例的地域却并不仅仅局限于此，如图11所示，广东省、河南省、湖北省、河北省、吉林省、辽宁省、湖南省、江西省、内蒙古、广西、甘肃、宁夏、新疆、陕西省等十九个省市，虽然没有涉及指导性案例的发布，但是却均在审判实践中应用了指导性案例，其应用案例总计128个，约占总量的43.6%。由此可知，在司法实践中，指导性案例的指导作用在全国范围内有效，不受其来源地域的限制，未遴选过指导性案例的地域，将越来越重视对指导性案例的应用。
（2）曾遴选过较多指导性案例的地域，其应用指导性案例的频率并不一定高
图11显示，已发布的民商事指导性案例共涉及9个省市，而应用指导性案例的案件共涉及28个省市，二者有交叉但并不完全重合。在曾遴选过指导性案例的9个省市中，北京市是遴选指导性案例最多的地域，共计12个，但是，其应用案例却并不多，仅有10个。换而言之，尽管北京市遴选出了较多的指导性案例，但是，在司法实践，真正援引指导性案例进行裁判案件的数量并不多。
2.法院级别
应用案件的审理法院，是指在审判实践中，援引指导性案例进行审判的法院。为了更好的了解应用案件的审理法院情况，本部分在与指导性案例的审理法院进行对比的基础上，从其级别角度进行了深入的剖析，具体对比情况如下图所示：
图12民商事指导性案例及其应用的审级情况
通过以上对比，可以得出如下结论：
（1）普通法院比专门法院更重视对指导性案例的应用
根据图12可知，最高人民法院发布的指导性案例的审理法院包括普通法院和专门法院两大类。但是，在审判实践中，真正应用指导性案例的法院主要是普通法院，专门法院应用指导性案例的实践较少，仅有1个。由此可以推知，普通法院比专门法院更重视对指导性案例的应用。
（2）基层和中级人民法院应用指导性案例的频率较高
根据图12应用案例的审理法院三维圆柱图，可以看出，基层人民法院和中级人民法院应用指导性案例的频率较高，其应用率分别为33%和60.6%，其次为高级人民法院，应用率为4.71%，而最高人民法院虽然级别最高，但是至今仅有4个案例将指导性案例应用于司法实践。
据此，在审判实践中，指导性案例的指导作用在基层人民法院和中级人民法院已得到充分发挥。但是，高级人民法院、最高人民法院、专门人民法院应用的指导性案例数量较少，应用率分别4.71%、1.34%、0.34%，由此可推知，法院级别低的法院比法院级别高的法院、专门人民法院更重视对指导性案例的应用。
3.诉讼程序
应用案件的诉讼程序，是指在审判实践中，法院援引指导性案例对案件进行审判所适用的诉讼程序。为了更好的分析应用案件的诉讼程序， 本部分将在与指导性案例的审理法院进行对比的基础上，从其程序角度进行了深入的剖析，具体对比情况如下图所示：
图13 民商事指导性案例及应用案例的诉讼程序
（1）应用案件所适用的程序相对广泛
根据图13可知，应用案件所涉及的程序与最高人民法院民商事指导性案例的程序基本保持一致，既包括诉讼程序又包括执行程序，且以审理程序为主导。在293个应用案件中，适用审理程序的案件有289个；适用执行程序的案件数量仅为2个，所占比例还不到0.1%。另外，最高院关于民商事指导性案例的审理程序包含2个其他程序案件和1个督促程序的案件，但是在应用案件的审理程序中，适用其他程序的案件为2个，适用督促程序的案件数为0。
综上所述，得出如下结论：一是，应用案件所适用的程序相对广泛；二是，适用审理程序的应用案件所占比例远远高于适用执行程序和其他程序的；三是，审理程序之外的执行程序和其他程序中，对民商事指导性案例援引情况不乐观，可谓凤毛麟角。
（2）应用案件的诉讼程序以初审和终审为主
如图13所示，无论是最高人民法院发布的民商事指导性案例还是应用案件，其诉讼程序主要涉及初审、终审和再审三类。最高人民法院发布的35个民商事指导性案例，诉讼程序为初审和终审的案件达24个，占68%的比例；293个应用案件的诉讼程序也是以初审和终审为主，分别为101个和172个，达到总量的93%左右，就所占比例而言，还高于最高院发布的民商事指导性案例中初审和终审程序。
综上所述，应用案件的诉讼程序以初审和终审为主，而且这二者中以终审程序为主导，这也与最高人民法院发布的民商事指导性案例的主要诉讼程序基本保持一致。但是，涉及执行程序、其他程序和督促程序的案件援引量非常少，值得深思。
（三）应用案例的应用规律
1.首次应用时间
首次应用时间，是指最高人民法院发布指导性案例后，该案例在审判实践中第一次被援引的时间。为了更好的了解民商事指导性案例的发布和应用情况，本部分在对其发布时间和首次应用时间进行对比的基础上，详细分析了其应用的时间规律，具体情况如下图所示：
图14 民商事指导性案例首次应用时间
根据图14显示，在已被司法实践援引的17个民商事指导性案例中，除了指导案例1号、8号和24号的应用情况以外，其余14个指导性案例的首次应用均发生在其发布以后，且每个指导性案例被首次应用的时间分别为其发布后的1-10个月不等。从整体应用趋势上看，指导性案例的首次应用时间与发布时间之间的间隔越来越小，尤其值得一提的是，最高人民法院发布的第2号指导案例，其发布时间为2011年12月20日，首次应用时间为2012年1月5日，前后间隔仅16天的时间。由此可以推知，随着新指导性案例的陆续发布，其被应用于审判实践的速度将越来越快，范围越来越广泛。同时，这也反映了指导性案例在审判实践中的指导作用日益彰显。
2.应用主体
此处的应用主体，特指在诉讼中，首次提出援引指导性案例的人，主要包括法官、检察人员、当事人、申请人等。具体的应用主体情况如下表所示：
图15民商事指导性案例的应用主体情况
通过对上述已被司法实践应用的案例的调研和分析，可以得出以下几个结论：
（1）应用主体分布广泛且以上诉人为主导
从图15可以看出，在审判实践中，应用指导性案例的主体非常广泛，具体包括法官、原告、被告、上诉人、被上诉人、申请人和被申请人等。其中，上诉人应用比例最高，占30%；其次为法官，所占比例为25%；再次为被上诉人、原告、被告、申请人，所占比例分别为16%、15%、6%、5%；而被申请人和其他主体援引指导性案例的比例非常低。由此可知，指导性案例的应用主体不仅分布比较广泛，而且呈现出以上诉人为主导的应用模式。
（2）与法官相比，非法官更倾向于援引指导性案例
根据首次提出援引指导性案例的人是否是法官，可以将其分为法官援引和非法官援引两大类。如图15所示，在293个应用案例中，法官援引的比例仅占到25%，其余的75%均为非法官援引的案例。由此可知，法官作为应用主体的案例远远低于非法官。其实，这在某种程度上反映出，在司法实践中，法官很少会主动的去援引指导性案例进行裁判，而非法官基于对个人利益的维护，则往往比较倾向于援引指导性案例作为支持其主张的依据。
3.应用内容
根据最高法对民商事指导性案例编写结构的要求，可知，每篇指导性案例均由七个部分组成，即标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。那么，在司法实践中，具体应参照哪一部分内容来审理案件呢？对此，本报告的统计情况如下：
图16民商事指导性案例应用内容参照情况
根据图16关于民商事指导性案例应用内容的统计不难看出，在审判实践中，无论是法官、公诉人，还是当事人，在引用指导性案例时，其引用的内容不仅包括基本案情、裁判要点，还涉及裁判理由。根据上图，裁判要点所占比重最高，高达为68%；其次为基本案情，所占比重约为30%,其中，基本案情相似的占了28%，基本案情不同的仅占了2%。另外，值得一提的是，目前，已经开始出现参照指导性案例的裁判理由进行案件审理的情况，其所占比例已有2%。由此可以得出，在司法实践中，应用指导性案例时，并非仅仅是参照裁判要点，还应该充分考虑到其基本案情和裁判理由。
4.应用表述
指导性案例的应用表述，是指在司法实践中，应用指导性案例的主体在援引指导性案例时，是如何进行表达的，都包含哪些要素的情况，具体的应用表述是否有统一的模式。为了进一步弄清这个情况，本次报告中对此处做了详细分析。
（1）应用表述主要涉及六个要素，其中发布主体、裁判要点和编号的使用率较高
目前在司法实践中，无论是法官还是其他应用主体，在援引民商事指导性案例进行审判时，几乎没有统一的固定的表述模式。我们国家法律对此也没有强制性规定，应用表述环境相对较宽松，一般情况下只要能表述清楚所引用的是哪个案例即可。尽管如此，本报告仍对293个应用案例的应用表述要素进行了调研，调研结果如下：
图17 民商事指导性案例应用表述的要素使用情况
如图17所示，经调研发现，无论是采用何种模式进行表述，都或多或少涉及以下六个要素，即发布主体、发布日期、发布批次、指导案例编号、指导案例标题和裁判要点。但是，在这六个要素中，其被援引的频繁程度是不一样的，其中，发布主体被援引的频率是最高的，达到289次；其次是裁判要点，其被援引的次数为215次；三是指导案例编号，其被援引的次数共计198次，另外，应用表述中还援引了发布日期、发布批次、指导案例标题这三个要素，被援引次数分别为76、79、66。由此可知，在司法实践中，指导性案例的援引方式并不固定，其援引的表述主要涉及六个要素，其中，发布主体、裁判要点和指导案例编号是应用频率较高的三个要素。
（2）应用表述模式并不固定，但三要素表述中的“主体+编号+要点”模式成为主导
通过上文分析可知，民商事指导性案例的应用表述包含六个要素，其中，发布主体、裁判要点和指导案例编号是应用频率较高的三个要素，那么，这是否意味着应用表述的模式就是以“发布主体+裁判要点+指导案例编号”为主呢？接下来，本报告将对此进行更为深入的探究和分析。
根据应用表述所涉及的六个要素的数量，可将其分为单要素表述、双要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述和六要素表述六大类。通过对293个民商事应用案例的统计和分析，发现采用三要素表述的情形最多，其次为四要素表述和双要素表述。具体情况如下：
表2 民商事指导性案例的应用表述分类及组合模式
根据表2的统计结果可以看出，不同的表述类别，其所涉及的要素种类和组合模式都是不相同的，而且即使是相同的表述类别，其具体的要素种类和组合模式也是存在差异的。那么，各种表述类别的组合模式具体是怎样的呢？下面，本报告就此做了如下分析：
①应用表述中包含1-2个要素的，其组合等级较低
如表2所示，应用表述中包含1-2个要素的表述类别特指单要素表述和双要素表述，其中，单要素表述的具体组合方式有3种，即主体、编号和要点；双要素表述的具体组合方式有5种，以“主体+要点”的模式为主，其次是“主体+编号”。这两类表述的具体组合方式所涉及的数量总计为94个，仅占31%的比例，不过，尽管比例不高，但是可以证明司法实践中存在一定范围的这种相对较单调的表述方式。
②应用表述中包含3-4个要素的，其组合等级适中
应用表述中包含3-4个要素的数量相对较多，三要素和四要素表述共173个，占59%左右的比例，但是存在各种各样的要素组合模式。根据上表可知，三要素表述99个案件包含十种表述方式，但以“主体+编号+要点”格式为主，为59个，占60%的比例；四要素表述中同样包含十种要素组合模式，以“主体+日期+编号+要点”、“主体+批次+编号+要点”、“主体+编号+名称+要点”三个为主要组合模式，分别是21个、18个、16个。通过上表，可以看出，三要素表述中，以一种表述模式为主，基本可以确定其为主导的表述组合，能指引三要素表述的模式发展方向；四要素表述中存在三种表述模式并驾齐驱的情况，统一性和指引性较差。
③应用表述中包含5-6个要素的，其组合等级较高
应用表述中包含5-6个要素的组合情况比较少，并不普遍，根据上表，在包含五个要素的情形下，25个案件共有5种表述模式，以“主体+日期+批次+编号+要点”模式为主；对于包含六要素的表述，共有4案例但只有1种表述模式。由此，此种类型的要素组合包含要素种类较多，但是案例数量很少，总共29个，所占比例仅为0.97%，可见此种表述方式在司法实践中并不多见。
综上所述，通过对应用表述情况进行分析，我们可以得出如下几个结论：一是，三要素和四要素应用表述是目前司法实践中比较受用的，但是组合模式各种各样，每一个模式下包含十个类型，存在表述不统一的问题；二是，包含5-6个要素的表述情况较少，要素等级虽高，但使用情况越不乐观；三是，通过上述分析，基本能推断出应用表述的主导模式，即三要素表述中的“主体+编号+要点”组合模式。
（3）法官在裁判理由部分同时援引指导案例编号和裁判要点的情况较少
根据《最高人民法院<关于案例指导工作的规定>实施细则》第十一条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”可知，法律对于应用主体中法官的表述方式是作出明确规定的。那么，法官在援引指导性案例是表述时具体情况是怎样的呢？是否同时援引二要素呢？对此，本报告简单统计如下：
图18 法官援引的要素使用情况
如图18所示，蓝色区域为法官办理案件过程中，在裁判理由部分同时引述指导案例编号和裁判要点的情形，在293个应用案例中，共有64个符合此情形的案例，其比例为22%；红色区域为除此之外的其他要素的引述情形，共涉及229个应用案例，该情形所占比例高达78%，几乎是蓝色区域数量的四倍。当然，本次数据统计包含了上述细则实施以前的情形，不过，尽管如此，在司法实践中，法官援引指导性案例时不严格按照实施细则的规定进行引述的情形还是普遍存在的。
5.应用结果
上文对于民商事指导性案例的应用时间、主体、内容和表述等情况作了逐一分析，那么，其最终的应用结果是怎样的呢？接下来，本报告在对293个民商事应用案例的援引情况进行分类的基础上，针对法官明示援引的情形，进行了应用结果的统计和分析。
在阐述应用结果之前，首先介绍一下援引的分类情况，根据法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，将其分为明示援引和隐性援引。在293个应用案例中，法官明示援引的有101个，法官隐性援引的共有192个。由于法官隐性援引比较隐晦，往往不会在裁判文书的理由阐述部分进行明确提示或说明，所以，为了保证研究结果的准确定，本报告仅对法官明示援引的结果进行分析。
（1）法官主动援引的指导性案例，几乎全部参照
说明：主动援引中的未说明是指，一审法官在审理该案件是援引了某一指导性案例，但是二审法官在终审判决中并未对此进行回应和说明；被动援引中未说明是指，除法官外的其他主体应用了指导性案例，法官在裁判理由部分也提到了指导性案例，但是有没有应用，难以分辨，标注为未说明。
根据图19所示，101个明示援引的案件中，法官主动援引案件为74个，被动援引的案件27个。在予以参照的案例中，法官主动援引占绝对的主导地位，80个予以参照的案件中，有72个是法官主动援引的。法官被动援引的案例中，只有8个是在审判中法官确认予以参照的，剩下的19个中，有17个是法官作出回应，但未予参照的，还有两个是未说明是否参照。由此可知，对于这些明示援引的案例，法官主动援引参照率很高，几乎达到百分之百，法官被动援引的指导性案例参照率较低，未参照的案例中百分之百是被动援引的情况，或者因为案情不同，或者因为裁判要点不同，法官均给出了明确回应。有一小部分被动援引，法官在裁判理由部分是含糊的，无法判断是否予以参照，这样的情况几乎可以忽略不计。
（2）基本案情和裁判要点是法官判断参照与否的重要标准
表3民商事指导性案例的参照标准
根据表3，在明示援引的情况下，应用结果分为三种情况，即参照、未参照和未说明。首先，对于参照而言，主动援引和被动援引都有涉及，总共用80个应用案例，其中，在主动援引中，有57个是基于裁判要点相似被引用，15个是基本案情相似被引用；而在被动援引中，有5个是基于裁判要点相似被引用，3个是基本案情相似被引用。由此可见，法官参照指导性案例进行审理的主要原因是裁判要点和基本案情相似。其次，对于未参照而言，只有被动援引部分有所涉及，其中，有11个是因为裁判要点不同而不予参照，6个是因为法官认为案情不相似而不予参照，由此可见，法官不予参照指导性案例进行审理的主要原因是裁判要点和基本案情不同。另外，对于未说明而言，也是如此，主要涉及对裁判要点和基本案情的判断问题。综上所述，基本案情和裁判要点是法官判断参照与否的重要标准。
三、指导案例24号的应用趋势
通过上文对民商事指导性案例应用进行的形式性和程序性分析，我们对其应用现状已经有了一个基本的了解，接下来，为了更加深入的探究其应用趋势，本报告将以应用频率最高的指导案例24号为例，对其实体性应用进行多维度剖析。
指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”，是最高人民法院于2014年1月26日发布的第六批案例之一。在其发布之前，对于受害人特殊体质侵权案件，不仅理论界见仁见智，实务界也各持己见，尤其是交通事故侵权，实务界的处理结果比较混乱，随意性较大。而在其发布以后，该类侵权案件引入了英美法系的“蛋壳脑袋”规则，即交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，这在一定程度上，实现了理论与实务的统一。在实务中，指导案例24号的具体应用情况及趋势归纳如下：
（一）应用案件概况
1.诉讼标的以交通事故侵权法律关系为主但又不仅限于此
诉讼标的是诉讼构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而请求人民法院作出裁判的法律关系。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。指导案例24号系机动车交通事责任纠纷案，其诉讼标的为（机动车）侵权法律关系。截至目前，在司法实践中，该指导案例的应用案例共有133个，这些应用案例的诉讼标的情况统计如下：
图20 应用案件的诉讼标的情况
根据图20可知，在指导案例24号的133个应用案例中，诉讼标的主要涉及两种类型，即侵权法律关系和合同法律关系，其中，侵权法律关系涉及125个，占到总量的94%左右，而合同法律关系仅有8个且以保险合同法律关系为主。另外，从图20不难看出，在涉及侵权法律关系的案件中，尽管侵权的具体种类各不相同，但是仍以交通事故侵权为主，其所占比例已达侵权案件的94%左右。由此可知，指导案例24号主要应用于交通事故侵权案件，但是又不仅限于此，其还可以应用于合同案件，尤其是保险合同案件。
2.受害人呈现出多样化，电动车驾驶人成为新型受害人
此处的受害人特指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受损害的人。指导案例24号系交通事故侵权案件，其受害人是行人，而司法实务中，133个应用案例的受害人却不仅限于此，其种类更具有多样性，如下图所示：
图21 应用案件的受害人分布情况
由于指导案例24号的应用案例多为交通事故侵权案件，所以其受害人的分布也多与其有关，正如图21所示，除病人和其他以外，受害人均为交通事故的当事人。但是，与指导案例24号不同的是，即便是交通事故的当事人，也不仅限于行人，应用案例的受害人呈现出多样化，尤其是电动车驾驶人，目前，其成为受害人的频率高达27%，已经超过了行人作为受害人的几率。另外，摩托车和自行车驾驶人成为受害人的频率也相对较高。
（二）应用案情分析
通过对指导案例24号的133个应用案例的调研，发现尽管其诉讼标的不限于侵权法律关系，但是其纠纷的产生却都是由侵权所引起的，故本报告欲从其共性的角度出发，通过与指导案例24号的对比，进而探究其应用的规律和趋势。
1.交通事故责任认定是否是判断受害人过错的依据尚不确定
指导案例24号的裁判要点“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”明确规定了其适用的前提是受害人没有过错。而所谓的受害人没有过错是指损害的发生或者扩大不是由于受害人的过错发生的。在判断受害人过错时应当采取客观标准，即采用一个合理、谨慎的人对于自己人身或财产利益所应有的注意程度这一客观标准作为判断标准来确定其过错及程度。在交通事故侵权纠纷中，亦应如此，只不过，其判断的主体比较特定，一般由交通部门作出认定。故在理论上，法官欲判断交通事故侵权纠纷中受害人是否存在过错，是不是可以参照交通部门作出的责任认定结论呢？但是实务中似乎并非如此，具体情况如下：
图22 交通事故侵权的受害人责任认定及参照情况
图22显示，在交通事故侵权纠纷中，交通部门的责任认定结论，主要有五大类，即无责任、次要责任、同等责任、主要责任和全部责任。根据上述理论分析，单就受害人而言，只有其被认定为无责任时，才说明其主观上无过错，才有参照指导案例24号的可能。而其余四类责任等级，都意味着受害人主观上存在一定的过错，不符合参照指导案例24号的前提。但是，实务中却并非如此，如图22，除无责任和全部责任外，即使受害人被认定为次要责任、同等责任和主要责任，其仍然有参照指导案例24号的情况存在。经分析，对于该问题的合理解释，可能存在两种：1.法官适用指导案例24号不严谨，没有将受害人无过错作为前提。2.受害人过错的判断标准与交通事故责任认定无关，法官对此另有自由裁量权。
2.受害人特殊体质导致损害结果的多样化
受害人特殊体质是指那些与正常健康人不同的，自身存在影响身体健康的，在一般情况下没有任何疾病体征或疾病体征稳定，但是当有外界因素介入在一定的条件下可以导致伤害结果的发生或损害结果扩大或损害程度加重，而该介入因素对健康的人一般不会产生这种不利或严重的效果，即损害后果超出一般人的预期。指导案例24号的受害人即因其骨质疏松的特殊体质导致其发生交通事故时骨折的概率有所增加，那么，其应用案例是否也是属于这种特殊体质呢？具体情况如下：
图23 应用案例个人特殊体质情况
图24 应用案例损害结果分布情况
根据图23可知，受害特殊体质的种类多种多样，大体可以分为四大类，即自身存在疾病、自身先天残疾、自身生理退变和其他。其中，自身存在疾病所占的比例最高，已高达54%，其次为其他体质，此处的其他体质特指应用案例中未明确原因的体质。由于个人特殊体质是导致损害结果的原因之一，所以各种各样的特殊体质必然会导致损害结果的多样化，如图24所示，损害结果包括死亡、不同等级的伤残以及不构成伤残的情况，根据统计可知，在133个应用案例中，伤残情况共计97例，所占的比例高达73%左右。其次为死亡，不构成伤残的案例最少，只有2例，仅占1.5%。
3.外伤参与度在交通事故纠纷案件中失去了地位
损伤参与度这一概念最早由日本学者渡边富雄提出，后来在实践中逐渐被采纳，2002年，我国的《医疗事故处理条例》第 49 条就规定了医疗事故赔偿应考虑医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，后来我国法医学界也借鉴了该概念，在伤残鉴定中会引入该概念。对于特殊体质问题，由于我国立法一直未有进展，所以审判实践中，对类似案件只能参照上述规定，将受害人特殊体质作为原因力的一种，以此来确定加害人最终的赔偿份额。因此，在指导案例24号发布之前，我国法院大多奉行“中庸之道”，在被告和有特殊体质的原告之间按一定比例分摊损失。但是，指导案例24号发布之后，情况却大不相同，具体如下图所示：
图25参照指导案例裁判的应用案例的外伤参与度情况
指导案例24号发布之后，其裁判理由“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”表明我国对于特殊体质问题明确引入了“蛋壳脑袋”规则，即侵权人应就扩大损害负责，不能以特殊体质与侵权行为竞合为由减轻责任。如图25所示，在79个参照指导案例24号裁判的应用案例中，即使认定加害人在侵权中的损伤参与度只有10%-30%，最终也会因为特殊体质受害人无过错而承担全部责任。另外，根据图25，还可以看出，很多参照案例已不再提及外伤与度问题，其所占比例高达40.5%，由此可以推知，损伤参与度的概念在交通事故纠纷案件中逐渐失去了地位，其在该类案件的审理中已没有了必要性，不申请司法鉴定照样可以参照指导案例24号作出相同的判决。
（三）应用方式归纳
1.应用案例的裁判理由在分析因果关系的基础上，有直接引述指导案例的倾向
裁判理由是指法官根据对当事人各方主张和抗辩的取舍，通过对事实的认定和适用相关的法条，进而得出裁判结论的推理过程。其实，从静态上看，裁判理由就是裁判结论成立的依据 ,是裁判结论据以形成的理论基础或前提。仔细分析指导案例24号发现，其裁判理由主要涉及以下要点：1.交通事故与损害结果是否有法律上的因果关系；2.个人体质与损害结果是否有法律上的因果关系；3.个人体质是否是减轻责任的法定事由；4.双方过错分析及论述。接下来，本报告将以指导案例24号的裁判理由契机，对133个应用案例的裁判理由进行如下调研和分析：
图26应用案例裁判理由要点分布情况
说明：
各序号分别代表的意义：
1.交通事故与损害结果是否有法律上的因果关系；2.个人体质与损害结果是否有法律上的因果关系；3.个人体质是否是减轻责任的法定事由；4.双方过错程度分析及说理论述。5.直接引述指导案例24号裁判要点；6.不包含以上五个要点，仅是证据或法条的堆砌
如图26所示，与指导案例24号相比，应用案例的裁判理由仍然是侧重于对法律上的因果关系的阐述，包括交通事故与损害结果的因果关系和个人体质与损害结果的因果关系。在133个应用案例中，前者共有99例，约占74%，后者共43例，约占32%，当然二者存在交叉。除此之外，就是对个人体质和过错程度的阐述和分析。不过，值得一提的是，有些应用案例直接在裁判理由部分引述了指导案例24号的裁判要点进行说理，而且其比例已达12%左右。由此可知，应用案例的裁判理由在分析因果关系的基础上，呈现直接引述指导案例的倾向。
2.应用案例的裁判依据不一定会援引指导案例的相关法条
裁判依据是指法官作出具体裁判时所依据的法律及其条文的序号，而指导案例的相关法条则是指与裁判要点最密切相关的法律及其条文的序号，是指导案例编写结构之一，故二者的范畴并不相同。指导案例24号的相关法条有两个，即《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项。而其应用案例的裁判依据却并不限于此，具体如下：
图27 应用案例裁判依据分布情况
说明：
各序号分别代表的意义：
1.《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条；2.《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条；3.《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条第一款第（二）项；4.其他
经调研发现，在133个应用案例中，同时依据指导案例24号的上述两个相关法条作出裁判的案例共有24个，其余的要么只依据其一，要么依据其他法条。但是，如图27所示，除其他依据以外，裁判依据为《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条第一款第（二）项的案例数量最多，共计81例，约占61%，其次为裁判依据为《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的案例，共计35例，约占26%，当然二者存在一定的重合和交叉。另外，有些应用案例的裁判依据还涉及了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条，共计10篇，也占有一定的比例。由此可知，应用案例的裁判依据与指导案例的相关法条有交叉但又不完全重合。
3.应用案例的裁判结果以参照为主，不作回应的情况有望得到改善
图28应用案例的参照情况
图28显示，在133篇应用案例中，有79篇参照了指导案例24号做出了裁判，占到了总量的59%；未参照指导案例24号进行裁判的应用案例只有10篇，仅占到8%，其主要原因在于事实认定不同；而其余的44篇应用案例应该是属于非法官援引的情况，对此，法官在裁判时基于各种考虑，没有作出回应，但是，随着《最高人民法院<关于案例指导工作的规定>实施细则》的出台，这种情况未来必将会得到改善。
（一）制约因素
通过以上调研可知，虽然我国已经建立了比较完善的案例指导制度，但是，在民商事司法实践，其效果尚未完全彰显，并且在具体的应用中也或多或少的存在一些问题。
1.发布数量有限且应用频率不高
截至目前，最高人民法院发布的民商事指导性案例总共有35个，真正应用于审判实践的指导性案例只有17个，仅占其发布数量的48.6%左右。而在这已被应用的17个指导性案例中，除指导案例24号被应用过137次外，其他指导案例的应用均未超过35次，由此可知，无论是从民商事指导性案例的整体应用角度看，还是从每个指导性案例的具体应用角度看，其应用频率都不高。
2.应用地域分布不平衡
在审判实践中，随着指导性案例应用频率的不断提高，其应用所涉及的地域也越来越广泛。根据上文统计分析，目前，共涉及了28个省市，其中，应用率最高的省为山东省和浙江省；其次为广东省和江苏省；然后依次为上海市、河南省、辽宁省、北京市、湖北省、福建省、安徽省，最后剩余的几个省份应用的频率均比较低。另外，在应用案例超过10件的11个省市中，有7个省市均曾遴选出过指导性案例。由此可知，指导性案例的应用主要集中在东部和经济比较发达的省市，尤其是曾遴选出过指导性案例的省市。而对于中西部和经济比较落后省市而言，则很少应用指导性案例来指导审判实践。
3.援引指导性案例的表述方式不统一
2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第十一条第一款规定，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”但是，在审判实践中，该规定似乎尚未被落实。截止目前，无论是法官还是非法官，对于指导性案例的援引表述均无统一模式，使用方式也比较混乱。尤其是非法官援引，不同的援引主体往往采用不同的表述方式，而有时即使是相同的援引主体，其援引的表述方式也不尽相同。而这种比较混乱的使用现状，不仅不利于指导案例在审判实践中充分发挥其指导作用，也不利于其维护指导效力的权威性。因此，对于指导性案例的应用方式，亟须相关法律或规定进一步作出规定并保证落实。
4.法官隐性援引不利于社会监督
根据上文对指导案例分类援引情况的分析可知，在审判实践中，法官往往倾向于隐性援引指导性案例进行裁判，而这种隐性援引并不利于保证法律的确定性，因为法官通过类比推理的方式对类似案件进行判断时，有可能会因为主观价值取向的不同导致其判断结果的不确定性，进而影响到其对指导性案例的援引，若此时法官不在裁判文书中予以说明，而是通过隐性援引的方式作出裁判，则很难使其裁判在司法实践中接受监督，同时，也很难避免其对指导性案例援引的任意性和盲目性。
（二）完善建议
为了保障民商事指导性案例更好的应用于司法实践，积极推进案例指导工作的深入开展，在未来的指导性案例的应用中，我们应当更加注重健全和完善相关的保障制度。
1.完善指导性案例的参考机制
（1）明确指导性案例参考的条件、方式及效力。
在我国，目前，制定法规范是司法裁判的主要依据，即在有明文的法律规范的前提下，法官往往会依据该规范作出司法裁判，很少有人能绕开该规范而直接适用指导性案例进行裁判，因此，具体的制定法规范是指导性案例司法应用的根本前提。而我国虽然已于2015年5月13日发布了《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，但是该细则仅对法官援引的方式作出了规定，并未涉及非法官援引的方式，也未对指导性案例应用的具体条件和效力作出说明。因此，为了实现指导性案例应用的统一性和权威性，有必要以法律规范的形式进一步对其应用的条件、方式及效力作出明确规定。
（2）建立指导性案例的应用培训制度。
从某种程度上讲，案例指导制度的实现主要依赖于法官的职业素质，法官在指导性案例应用方法与技术方面的知识储备是指导性案例司法应用的重要保障，因此，要完善指导性案例的司法应用，就必须提高法官的职业素质。？
针对法官对指导性案例应用不够重视的现状以及其在应用方面知识储备的缺失，可以从以下几个方面对其进行宣传和培训：一是在法院内部加强案例指导工作的宣传，树立法官对案例指导工作的正确认识，定期组织案例应用培训班；二是集中地对指导性案例的应用情况进行总结、学习、研究和探讨；三是邀请专家学者到法院授课，增强法官对指导性案例的理解与运用能力。通过以上几种方式培训，可以逐步培养法官适用指导性案例的思维，进而养成适用指导性案例判案的习惯。
2.完善指导性案例应用的监督激励机制
（1）建立和完善指导性案例应用的监督机制。
为了进一步完善案例指导制度，规范司法机关和诉讼参与人的诉讼行为，促进司法公正，实现同案同判的目的，有必要制定一套有关指导性案例应用的监督体系。该体系可以包括两种监督方式，即国家机关监督和社会监督。？其中，国家机关的监督又可分为法院内部的监督和检察机关的监督。法院内部监督既包括上下级法院之间的审级监督，也包括法院内部专门机构对本级法院的监督。而社会监督，是指在待审案件事实与指导性案例的事实相似的情况下，法官应当参照而不予参照指导性案例作出裁判时，当事人可以此为由提起上诉或再审，上级法院也可以以此为由进行改判。综上所述，为了确保指导性案例在司法实践中真正的发挥实效，可以在以上构想的基础上，初步建立一套有关指导性案例应用的监督体系。
（2）建立和完善指导性案例应用的激励机制。
由于完善的监督机制与激励机制是推动指导性案例在司法实践中得以及时应用的两种最有效的制度保障，因此，在强调指导性案例的应用监督机制的同时，还要注重建立和完善一种适当的激励机制。所谓激励机制，是指通过一套理性化的制度来反映激励主体与激励客体相互作用的方式，主要包括精神激励、薪酬激励、荣誉激励和工作激励等。在此，可以采用工作激励的方式，将指导性案例的司法应用与案例指导制度的贯彻落实情况纳入到各级法院与法官个体的年度考核当中，并划分出不同的档次，根据不同的档次给与不同的奖励，进而以此来提高法院和法官个人对指导性案例应用的积极性。？
3.将法官援引由隐性变为明示
广义的法官隐性援引，既包括检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导案例的精神是一致的情况，也包括法官实际上援引了指导性案例进行裁判，但在裁判文书中未予以明确说明的情况。对于前者，《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》已作出规定，要求法官必须回应。但是对于后者尚无具体规定，所以，有必要通过制度手段对此予以规范。
