被告人张某某见其叔叔吃甲氨蝶呤片、肌苷片和叶酸片，治愈了牛皮癣，自己也按此药方吃药，治愈了自己的牛皮癣。于是，被告人张某某自2013年8月开始，在未取得行医资格和药品经营许可证的情况下，从多家药店购入甲氨蝶呤片、肌苷片、叶酸片、蓝白和红黄两种空胶囊，将甲氨蝶呤片碾碎，药量不同地装入蓝白胶囊中，标注为“一档”、“二档”、“三档”，一档一片，二档一又四分之一片，三档两片半，将肌苷片碾碎装入红黄胶囊中，每个胶囊装三片，配三个叶酸片，对外宣称是治疗牛皮癣的祖传秘方，通过贴广告、印制名片、口口相传和网购等形式进行非法行医和销售活动。2015年3月，宜阳县锦屏镇大雨淋村村民白某1从被告人张某某处购买了“二档”药用于自己治疗牛皮癣，7月第二次购买仍自己服用，9月第三次购买。2015年11月23日，白某1患有肾衰竭病的儿子白某3，到白某1家说身上痒，白某1也让其服用该药。11月26日白某3出现骨髓抑制等不良反应，经抢救无效于2015年12月11日死亡。被害人白某3亲属白某1等人向宜阳县公安局报案，称张某某以治疗牛皮癣为名，生产销售假药，导致白某3吃后死亡，宜阳县公安局立案侦查而案发。经司法鉴定，被害人白某3符合孤立肾并显著固缩肾致肾衰、贫血、出血等终致多脏器功能衰竭而死亡，服用甲氨蝶蛉可作为其死亡的诱因。案发后，从张某某处提取的销售单据统计其销售药品数额为44590元，对其用于网购的两张银行交易记录统计其销售药品的数额为41029元，张某某销售假药数额共计为85619元。【法宝引证码CLI.C.9923044】 

原审法院审理认为：被告人张某某违反国家药品管理法的规定，从药店购买药品后，擅自改变原有药品的包装、形状、剂型、规格，隐匿原来药品的标签和说明书，另行标注为“一档”、“二档”、“三档”，未按规定印有或者贴有标签并附有说明书，注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项，对外宣称是治疗牛皮癣的祖传秘方，进行非法行医和销售活动，依据洛阳市食品药品监督管理局作出涉案药品认定意见书，对张某某销售的“二挡”、“三档”产品应按假药论处。公诉机关指控被告人张某某犯生产、销售假药罪，罪名成立，予以支持。被害人白某3食用该药后身亡，应依法追究刑事责任。被告人张某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。

二审法院经审理认为：原审被告人张某某违反国家药品管理法的规定，在既无生产药品资质、能力，又无行医和销售药品资格的情况下，为牟取非法利益，私自购买处方药，通过改变药品型状、剂型，重新包装，隐匿原来药品的标签和说明书，另行标示服用档次的方法，对外谎称系其祖传秘方药，向病人出售，销售金额85000余元，致一人服用后药物中毒诱发疾病死亡（诱因）。其行为严重侵犯国家的药品管理制度和人民群众生命健康权利，已构成生产、销售假药罪，且对人体健康造成重大危害。公诉机关指控罪名成立，予以支持。张某某的上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，定性正确，但罚金刑适用法律有误，量刑不当，应予纠正，抗诉机关的部分抗诉意见予以支持。鉴于张某某案发后积极赔偿被害人近亲属经济损失，已取得被害人近亲属谅解，并在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，判决如下：一、维持宜阳县人民法院（2017）豫0327刑初1号刑事判决对原审被告人张某某的定罪部分，撤销量刑部分；　　二、上诉人张某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币180000元。

1、关于张某某生产销售的是否为假药的问题

刑法中的假药分为两大类。第一大类属于纯正的假药，是从成份的角度而言的，即不具备相应成份的药品或非药品。这一类药品或非药品被纳入假药的范畴，主要是由于所含成份与规定不符，是从药品本身缺乏疗效的角度来界定的。

纯正的假药分为两种：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。第二大类的假药乃是拟制的假药，主要不是从成份的角度而言，而是违反药品监管方面的其他强制性规定，可能危及药品的有效性与安全性，从而按假药论处的药品。这一类药品被认定为是假药，基本上是规范性设定的结果，与药品本身是否有真实的疗效没有直接关联。

拟制的假药包括六种：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的。（2）依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品。（3）变质的药品。（4）被污染的药品。（5）使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品。（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。【刑事法宝·专家精释】

张某某将所购买的“甲氨蝶呤”、“肌苷片”、“叶酸片”等药品经过研磨后装入空胶囊中，重新进行包装，并在所盛容器上贴上“二挡”、“三档”字样的标签，已改变药品原有的包装、形状、剂型、规格、用法用量等，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款规定，有下列情形之一的，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；第五十四条规定，药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签和说明书上必须注明药品的通用名称、成分、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症、或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。

2、关于张某某是构成生产、销售假药罪还是非法行医罪的问题

本案中张某某的辩护人称：张的行为只是将真药改变一下形状和包装，未改变药品性质，其销售的秘方药仍属真药。2017年洛阳市食品药品监督管理局涉案药品认定意见书，未及时送达张某某，未征求张是否重新鉴定、属程序违法。提出对张的行为按非法行医罪判处更为适宜的意见。

《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款关于非法行医罪规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第一百四十一条关于生产、销售假药罪的规定：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。同时最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。本案中张的行为，同时触犯了生产、销售假药罪与非法行医罪两个罪名，属牵连犯，择一重处，应按生产销售假药罪定罪处罚。

“北大法宝”是由北京大学法制信息中心与北京北大英华科技有限公司联合推出的一款智能型法律信息检索系统，数据内容涵盖法律法规、司法案例、法学期刊、律所实务、专题参考、检察文书、英文译本、法宝视频、司法考试等内容，特色功能有效提升检索效率和法律信息价值，得到国内外用户的一致好评。详情请致电：400-810-8266 / 010-82668266