数据来源：北大法宝法律专业数据库pkulaw

数据范围：截止2016年2月16日

检索路径：行政指导性案例的援引应用

应用概述：

截止2016年2月16日，最高人民法院共发布了9个行政指导性案例。经研究人员分析裁判文书发现，在这些指导性案例中，已被应用于司法实践的指导性案例共有 7个，尚未被应用于司法实践的指导性案例共有2个，其中，应用频率最高的是指导案例5号，共计11次；而援引行政指导性案例的案例，即应用案例，共有33个，这些应用案例主要集中在东部经济发达地区，且以基层和中级法院的一审和二审程序为主。

本报告最突出的特点在于对指导案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”的实体应用进行了尝试性的调研。经调研和分析，发现其应用呈现出如下规律和趋势：1.行政管理范围不仅仅局限于盐业领域，还涉及司法、物业和交通领域；2.行政机关的行为不仅仅局限在行政处罚上，还涉及行政复议、备案和强制措施；3.行政相对人的行为呈现出多样化，但仍以工业盐的购买、运输和销售为主导；4.在盐业管理领域，应用案例多依据地方性法规而非地方政府规章实施行政处罚；5.直接引述裁判要点成为援引趋势且裁判要点3的引述频率不亚裁判要点1和2；6.应用方式比较单一，仅由行政相对人作为证据予以援引；7.裁判理由及结果存在差别，尚未形成普遍意义上的司法共识。

另外，需要特别说明的是，为了更加深入的了解指导案例5号的应用情况，本报告在裁判理由及结果部分，选取了比较典型的5个应用案例，分别从援引和裁判的角度作了有针对性的个案剖析，以期为我国指导案例5号的具体应用提供一定的借鉴和参考。

随着我国司法改革的不断推进，中国特色的案例指导制度已逐步确立。截至2016年2月，最高人民法院不仅先后出台了一系列的有关案例指导制度的规范性文件[1]，还据此发布了多批指导性案例，其中，行政指导性案例共有9个。为了深入了解这些行政指导性案例的具体发布和应用情况，本报告拟从裁判文书的角度出发，以“北大法宝-司法案例库”中的数据作为研究对象，展开深入讨论和分析。

截至目前，最高人民法院已陆续发布了十一批共56个指导性案例，其中，行政指导性案例共有9个，下面本报告将仅针对这9个行政指导性案例，从不同的角度，通过图表对比的方式，对其发布规律和特点作如下分析：

（一）发布情况

图1  行政指导性案例的发布情况

1.发布日期不固定

根据图1中的发布日期折线图，可以看出，在最高人民法院发布的十一批指导性案例中，有四批涉及行政领域，即第二批、第五批、第六批及第九批。除此以外，其余每批指导性案例均没有涉及行政领域。由于目前每批指导性案例的具体发布日期并未固定下来，所以涉及行政领域的这9个指导性案例的具体发布日期也不固定。

2.发布数量相对较少且不固定

图1显示，在最高人民法院发布的十一批指导性案例中仅有四批涉及行政案例，每批包含1-4个数量不等，其中第九批涉及4个指导性案例，属于行政指导性案例发布比较集中的批次。由此，可以得出一个结论：最高人民法院发布的行政指导性案例的数量相对较少且不固定。

3.审结日期主要集中在2003年-2012年

根据图1中的审结日期折线图不难看出，行政类指导性案例审结日期目前主要集中在2003年至2012年，所占比例约为88.89%；2000年以前的仅有1例。另外，从整体趋势上看，行政指导性案例的审结日期呈现出了下降趋势，尤其是2014年12月25日发布的第九批指导性案例中的4例行政案件，审结日期比较靠前。

（二）发布特点

1.从案由看，行政行为种类集中但管理范围广泛

由于行政案由包括行政行为种类和行政管理范围两方面，故在此，将最高人民法院发布的行政指导性案例的案由特点分为两部分进行阐述。

（1）行政行为集中体现在行政确认、处罚和批准上

图2  行政指导性案例案由分类之行政行为种类

根据图2，行政行为种类主要集中在行政确认、行政处罚、行政批准这三部分。其中，行政确认的案件数量为3例，占33%的比例；行政处罚和行政批准的案件数量各2例，各占22%的比例；这三种行政行为共计7个，占77%的绝对主导地位。可见，行政指导性案例涉及的具体行政行为集中在行政确认、行政处罚、行政批准三个方面。同时，这也从不同程度上反映出，在司法实践中，这三种具体行政行为对指导性案例的需求较强。

 (2) 行政管理范围分布均匀且无固定规律可循

图3  行政指导性案例案由分类之行政管理范围

截止目前，最高人民法院发布的行政指导性案例共计9例，其所涉及的具体管理范围相对广泛，主要包括土地、教育、盐业、民政、劳动与社会保障、公路交通、工商七个领域。其中，除了土地和教育分别有2个案例以外，其他5个领域的分布相对比较均匀，各涉及1个案例，但是，纵观其整体的分布情况，尚无固定的规律可循。

2.从裁判要点看，侧重于实体性指引的同时又兼顾程序指引

图4  行政指导性案例的裁判要点指引

人民法院对案件的审理包括实体审理和程序审理两种，那么，最高院发布的指导性案例的指引方向也分为实体性指引和程序性指引两种。根据图4，不难看出，在最高人民法院发布的9个行政指导性案例中，裁判要点涉及到实体问题的案例有6个，所占比例为67%；涉及程序性问题的案例有3个，所占比例为33%，前者数量是后者的2倍，但是，尽管如此，仍然不可否定的是，程序性指引也越来越受到人民法院的重视。

3.从地域看，主要集中在东部经济发达地区

表1  行政指导性案例地域分布图表

根据上图，截止到目前，9个行政指导性案例来源于9个不同的省市，各省市数量相同，均为1个。其中，东部经济发达地区的指导性案例数量为5个，分别为北京、天津、江苏、浙江和广东省；中部地区和西部地区的指导性案例数量各2个，依次为安徽、湖北、四川和内蒙古。由此可知，行政指导性案例的地域分布以东部经济发达地区为主，中部和西部地区二者不分伯仲；不过，中西部地区行政指导性案例的总量与东部经济发达地区的差距并不大，这在某种程度上也反映了中西部地区所遴选的行政指导性案例的数量还是可观的。

4.从审理法院级别看，以基层和中级人民法院为主

图5  行政指导性案例的审理法院级别

我国法院包括普通法院和专门法院两类，普通法院分为四级，即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。根据图5能清晰看出，行政指导性案例的审理法院均为普通法院，没有涉及专门法院，而且在这些普通审理法院中，也并不包括最高人民法院。具体而言，基层人民法院审理的案件数量最多，已经达到总体数量的45%左右，中级人民法院居于第二位，最后是高级人民法院。由此可知，行政指导性案例的遴选以普通法院中的基层人民法院和中级人民法院审理的案件为主，而专门法院和最高人民法院截至目前尚未遴选出过行政指导性案例。

5.从审理程序看，仅涉及一审和二审，但以二审为主

 图6  行政指导性案例的审理程序

如上图所示，行政指导性案例的审理程序以二审为主，9个行政指导性案例中，审理程序为二审的案件数量有6个，所占比例达到总数的67%；其次审理程序为一审的案件，共有3个，占33%左右；而再审、执行、督促等审理程序的案件并未涉及。综上可知，行政指导性案例的审理程序以二审为主，一审为次，其中二审审理程序占据绝对主导地位。另外，行政指导性案例并没有涉及到其他的审理程序，说明行政指导性案例遴选范围较为单一。

6.从文书性质看，以判决书为主同时涉及少量裁定书

图7  行政指导性案例的文书性质

根据上图，不难看出，在最高人民法院已发布的9个行政指导性案例中，包括两类文书性质，即判决书、裁定书。其中，判决书的比例最高达89%；其次为裁定书，占11%。由此可知，从文书性质角度看，最高人民法院发布的指导性案例以判决书为主。。

为了保证数据来源的权威性和准确性，本报告以“北大法宝-司法案例库”作为研究对象，旨在对行政指导性案例的司法应用进行数据统计和对比分析的基础上，归纳和总结出其具体应用的规律和特点。

（一）应用情况统计分析

1.从整体情况看，大部分行政指导性案例已被司法应用

图8  行政指导性案例的整体应用情况

根据图8，不难发现，目前，最高人民法院共发布了9个行政指导案例，其中，已被应用的共涉及7个，未被应用的共涉及2个，各自所占的比例分别为77.8%和22.2%，由此，在最高人民法院发布的行政指导案例中，大部分行政指导性案例已被司法应用。

2.从个案情况看，除5号指导案例外，其余的应用频率均不高

图9  行政指导性案例的个案应用情况

图9显示，截至目前，最高人民法院发布的9篇行政指导案例，有7篇已被应用于司法实践，应用的次数共计33次，即应用案例共有33例。其中，应用频率最高的是指导案例5号，被应用11次；其次依次为指导案例6号、22号、41号，被应用的次数分别为7次、7次、5次。指导案例26号、38号及40号均各被应用1次，应用频率较低。

3.从案由情况看，以行政案件为主，且范围和种类相对集中

经调研发现，在33个应用案例中，有一个是涉及民事案由的，即“提供劳务者受害责任纠纷”，其余的32个应用案例均为行政案由，由此可见，行政指导性案例不仅指导行政案件还在一定程度上指导了民事案件，不过，仍以指导行政案件为主。鉴于行政案件案由包含行政管理范围和行政行为种类两个构成要素，故在此对于行政指导性案例的应用案由，也有必要分为两部分进行阐述。

 （1）行政管理范围集中在城乡建设、盐业和土地领域

图10  应用案例案由之行政管理范围

在司法实践中，援引行政指导性案例进行审判的案例，即应用案例，共计33例。这些案例涉及的行政管理范围主要集中在城乡建设、盐业、土地、公安、质量监督、司法行政、民政、劳保和教育九个社会领域，尤其聚焦在城乡建设、盐业和土地这三个领域。其中，城乡建设案由最多，为9例，占28%的比例；其次为盐业和土地，分别占21%和18%的比例。由此可知，这三个领域总共占据了行政管理范围三分之二的比例，而其他领域的案例数量相对较少。

（2）具体行政行为种类以“行政处罚”为主

图11  应用案例案由之行政行为种类

根据图11可知，应用案例的具体行政行为种类主要集中在八种行为上，即行政处罚、批准、征收、复议、强制、登记、补偿和其他。其中，行政处罚最多，包含13例，占40%的比例；其次为行政批准、其他行政行为、行政征收，案例数量依次为5例、4例、3例，这三者总计占36%的比例，其它四个行政行为数量少，总计占27%的比例。

（二）应用案例与指导性案例对比分析

通过上文的数据分析，在对行政指导性案例的司法应用情况已有基本了解的基础上，下面，本报告将运用比较分析的方法，从地域分布、法院级别和审理程序角度出发，对行政指导性案例及其具体应用进行剖析。

1.地域分布

应用案件的地域分布，是指在审判实践中，援引指导性案例进行审判的法院的分布情况。为了更好的了解应用案件的地域分布情况，本部分在与指导性案例的地域分布进行对比的基础上，进行了深入的剖析，具体对比情况如下图所示：

图12  行政指导性案例及其应用的地域分布情况

通过以上对比，可以得出如下结论：

（1）未遴选过指导性案例的地域，越来越重视对指导性案例的应用

根据图12可知,尽管行政指导性案例的来源地域以东部经济发达地区为主，但是其应用案例的地域却并不仅仅局限于此，比如，天津市和安徽省均属于行政指导性案例的来源地域，但是其在审判实践中却并未曾应用过指导性案例。相反，上海市、福建省、河南省、山东省、江西省等五个省市，虽然不属于行政指导性案例的来源地域，但是其却均在审判实践中应用了行政指导性案例。

（2）曾遴选过指导性案例的地域，其应用指导性案例的频率并不一定高

如图12显示，已发布的行政指导性案例共涉及9个省市，而应用这些行政指导性案例的案件共涉及14个省市，虽然二者有交叉但并不完全重合。在曾遴选过指导性案例的9个省市中，四川省、江苏省、浙江省应用案例相对较多，也仅有4个。天津市和安徽省没有应用。但是，河南省并未发布指导性案例，却在审判实践中应用6个。

2.法院级别

应用案件的审理法院，是指在审判实践中，援引指导性案例进行审判的法院。为了更好的了解应用案件的审理法院情况，本部分在与指导性案例的审理法院进行对比的基础上，从其级别角度进行了深入的剖析，具体对比情况如下图所示：

  图13 行政指导性案例及其应用的审级情况

通过以上对比，可以得出如下结论：

（1）普通法院比专门法院更重视对行政指导性案例的应用

根据图13可知，最高人民法院发布的指导性案例的审理法院包括普通法院和专门法院两大类。但是，在审判实践中，真正应用行政指导性案例的法院主要是普通法院，专门法院应用行政指导性案例的实践较少，仅有1个。

（2）基层和中级人民法院应用行政指导性案例的频率较高

根据图13可以看出，基层人民法院和中级人民法院应用行政指导性案例的频率较高，其应用率分别为39%和45%，其次为高级人民法院，应用率为9%，而最高人民法院虽然级别最高，但是至今仅有1个案例将行政指导性案例应用于司法实践。据此，在审判实践中，行政指导性案例的指导作用在基层人民法院和中级人民法院已得到充分发挥。但是，高级人民法院、最高人民法院、专门人民法院应用的行政指导性案例数量较少，应用率分别9%、3%、3%。

3.审理程序

应用案件的审理程序，是指在审判实践中，法院援引指导性案例对案件进行审判所适用的审理程序。为了更好的分析应用案件的审理程序， 本部分将在与指导性案例的审理法院进行对比的基础上，从其程序角度进行了深入的剖析，具体对比情况如下图所示：

图14  行政指导性案例及应用案例的审理程序

（1）应用案件所适用的程序比指导案例广

 根据图14可知，目前，最高人民法院发布的9个行政指导性案例所涉及的审理程序只有两类，即一审和二审。而33个应用案例所涉及的审理程序不仅仅包括一审和二审，还包括再审。

（2）应用案件的审理程序以一审和二审为主

如图14所示，从审理程序角度看，在33个行政应用案例中，适用一审和二审程序进行审理的案例数量占有绝对优势，共计32个，所占比例已达到97%，而适用再审程序进行审理的案例仅有1个，所占比例仅为3%。

（三）具体应用规律

1.首次应用时间

首次应用时间，是指最高人民法院发布指导性案例后，该案例在审判实践中第一次被援引的时间。为了更好的了解行政指导性案例的发布和应用情况，本部分在对其发布时间和首次应用时间进行对比的基础上，详细分析了其应用的时间规律，具体情况如下图所示：

图15  行政指导性案例首次应用时间

根据图15显示，在已被司法实践援引的7个行政指导性案例中，除了指导案例38号[2]的应用情况以外，其余6个指导性案例的首次应用均发生在其发布以后，且每个指导性案例被首次应用的时间分别为其发布后的1-24个月不等。从整体应用趋势上看，指导性案例的首次应用时间与发布时间之间的间隔越来越小，尤其值得一提的是，最高人民法院发布的第41号指导案例，其发布时间为2014年12月25日，首次应用时间为2015年1月21日，前后间隔仅27天的时间。由此可以推知，随着新行政指导性案例的陆续发布，其被应用于审判实践的速度将越来越快，范围越来越广泛。同时，这也反映了指导性案例在审判实践中的指导作用日益彰显。

2.应用主体

此处的应用主体，特指在诉讼中，首次提出援引指导性案例的人，主要包括法官、检察人员、当事人、申请人等。具体的应用主体情况如下表所示：

图16  行政指导性案例的应用主体情况

通过对上述已被司法实践应用的案例的调研和分析，可以得出以下几个结论：

（1）应用主体分布广泛且以原告和上诉人为主导

从图16可以看出，在审判实践中，应用行政指导性案例的主体非常广泛，具体包括法官、原告、被告、上诉人、被上诉人、申请人等。其中，原告应用比例最高，占43%；其次为上诉人，所占比例为42%；再次为法官、被告、被上诉人、申请人，所占比例分别为6%、3%、3%、3%。

（2）与法官相比，非法官更倾向于援引行政指导性案例

根据首次提出援引行政指导性案例的人是否是法官，可以将其分为法官援引和非法官援引两大类。如图16所示，在33个应用案例中，法官援引的比例仅占到6%，其余的94%均为非法官援引的案例。由此可知，法官作为应用主体的案例远远低于非法官。其实，这在某种程度上反映出，在司法实践中，法官很少会主动的去援引指导性案例进行裁判，而非法官基于对个人利益的维护，则往往比较倾向于援引指导性案例作为支持其主张的依据。

3.应用内容

根据最高法对行政指导性案例编写结构的要求，可知，每篇指导性案例均由七个部分组成，即标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。那么，在司法实践中，具体应参照哪一部分内容来审理案件呢？对此，本报告的统计情况如下：

图17  行政指导性案例应用内容参照情况 

根据图17中关于行政指导性案例应用内容参照情况，不难看出，在审判实践中，无论是法官，还是当事人，在引用行政指导性案例时，其引用的内容不仅包括基本案情、裁判要点，还涉及裁判理由。如上图所示，在33篇应用案例中，援引裁判要点的案例最多，共计20篇，所占比重高达为61%左右；其次为援引基本案情的案例，共计12篇，所占比重约为36%左右,其中，基本案情相似的案例有11篇，约占33%，基本案情不同的案例仅有1篇，约占3%。另外，值得一提的是，目前，已经开始出现参照行政指导性案例的裁判理由进行案件审理的情况，尽管其数量仅有1篇，但是所占的应用比例已达3%。由此可以得出，在司法实践中，应用行政指导性案例时，并非仅仅是参照裁判要点，还应该充分考虑到其基本案情和裁判理由。

4.应用表述

指导性案例的应用表述，是指在司法实践中，应用指导性案例的主体在援引指导性案例时，是如何进行表达的，都包含哪些要素的情况，具体的应用表述是否有统一的模式。为了进一步弄清这个情况，本次报告中对此处做了详细分析。

（1）应用表述涉及六个要素，指导性案例编号和发布主体应用频率高

目前，在司法实践中，无论是法官还是其他应用主体，在援引行政指导性案例进行审判时，几乎没有统一的固定的表述模式。我们国家法律对此也没有强制性规定，应用表述环境相对较宽松，一般情况下只要能表述清楚所引用的是哪个案例即可。尽管如此，本报告仍对33个行政应用案例的应用表述要素进行了调研，调研结果如下：

图18  行政指导性案例应用表述的要素使用情况

经过对33个应用案例的数据统计，应用表述中主要涉及六个要素，即发布主体（ 简称“主体” ）、发布批次（简称“批次” ）、指导案例编号（简称“编号” ）、指导案例标题（简称“标题” ）、裁判要点（简称“要点” ）、发布日期（简称“日期”） ，这六个表述要素使用的频率是有明显高低之分的。由图18可知，指导案例编号使用次数是最多的，被使用29次，使用频率为33%；其次是发布主体被使用27次，频率为31%；再次为裁判要点，被使用13次，频率为15%；其余三个要素使用次数都在10次以下，频率较低。

（2）应用表述模式并不固定，但以“三要素表述”为主导

通过上文分析可知，行政指导性案例的应用表述包含六个要素，其中，发布主体和指导案例编号是应用频率较高的两个要素，那么，这是否意味着应用表述的模式就是以“发布主体+指导案例编号”为主呢？接下来，本报告将对此进行更为深入的探究和分析。

表2  行政指导性案例的应用表述分类及组合模式

根据行政应用表述所涉及的要素数量，可将其分为无要素表述、单要素表述、双要素表述、三要素表述、四要素表述和五要素表述六大类。如表2所示，通过对33个行政应用案例的统计和分析，发现采用三要素表述的情形最多，其他依次为双要素表述、单要素表述和四要素表述。而无要素表述和五要素表述最少。

（3）法官在裁判理由部分同时援引指导案例编号和裁判要点情况很少

根据《最高人民法院<关于案例指导工作的规定>实施细则》第十一条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”可知，最高人民法院对于应用主体中法官的表述方式是作出明确规定的。那么，法官在裁判理由部分是否严格执行此规定。

图19  法官援引的要素使用情况

如图19所示，法官在裁判理由中同时援引指导案例编号和裁判要点的案例只有3例，仅占9%的比例，而且这3个应用案例均是法官主动援引的情况。而法官在裁判理由中没有同时引述指导性案例编号和裁判要点的应用案例共有30个，所占比例为91%，已高达前者的10倍，这些应用案例均为法官以外的其他诉讼参与人援引的，对于此种情况，法官在裁判理由部分，有的进行了回应，有的没有回应。但是，不管其回应与否，均可以说明行政指导性案例在应用过程中，没有严格按照实施细则的规定进行引述，这种情况十分普遍。

5.应用结果

上文对于行政指导性案例的应用时间、主体、内容和表述等情况作了逐一分析，那么，其最终的应用结果是怎样的呢？接下来，本报告在对33个行政应用案例的援引情况进行分类的基础上，进行了应用结果的统计和分析。

 （1）法官援引全部参照，非法官援引零参照

图20  行政指导性案例应用结果

首先，根据援引主体的不同，可将援引区分为法官援引和非法官援引，如图20所示，在33篇应用案例中，非法官援引的共计30篇；而法官援引的只有3篇；其次，根据参照情况的不同，可将应用结果区分为参照、未参照和未说明。其中，参照是指在审判过程中，法官明确予以参照指导性案例进行裁判；未参照是指在审判过程中，法官明确不予参照指导性案例进行裁判；未说明是指在审判过程中，法官未对指导性案例参照与否作出回应。根据图20，显而易见，3篇法官援引的案件，其应用结果均为参照，不存在未参照和未说明的情况，而30篇非法官援引的案件，其应用结果均没有参照。具体而言，在30篇非法官援引的应用案例中，明确不予参照（即未参照）的案例共计14篇，约占46.7%的比例；而未说明是否参照（即未说明）的案例共计16篇，约占53.3%的比例。

（2）基本案情和裁判要点是法官判断参照与否的重要标准

图21  行政指导性案例的参照标准 

经调研33个应用案例发现，法官判断是否参照指导性案例的标准主要有两个，即基本案情和裁判要点。根据上文可知，法官对应用结果未作说明的共计16例，正是由于法官对其参照与否未作说明，从而导致其参照标准也就无法确定，故只能基于其它17个案例进行判断。其中，基于基本案情判断参照与否的，共有11个案例；基于裁判要点判断参照与否的，共有6个案。

通过上文对行政指导性案例应用进行的形式性和程序性分析，我们对其应用现状已经有了一个基本的了解，接下来，为了更加深入的探究其应用趋势，本报告将以应用频率最高的指导案例5号为例，对其实体性应用进行多维度剖析。

指导案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”，是最高人民法院于2012年4月29日发布的第二批案例之一。在其发布之前，对于地方性法规、规章对行政许可、行政处罚的设定权以及人民法院在行政诉讼中如何正确参照适用规章问题，司法所实践中存在不同认识，尤其是盐业管理领域。而在其发布以后，其生效判决不仅对地方性法规、规章能否设定经营工业盐行政许可并规定相应的罚则作了明确的说明，而且还对如何判断下位法与上位法相抵触、 如何理解行政诉讼法参照规章的规定作了较为全面的阐述，从而使其对类似案件的处理起到了一定的指导意义。故在某种程度上讲，指导案例5号的发布统一了实务界对此问题的看法。下面本报告将对实务中指导案例5号的具体应用情况及趋势归纳如下：

（一）应用案情概况

1.行政管理范围以盐业为主但又有所突破

指导案例5号系盐业行政处罚案，其行政管理的具体范围为工业盐领域。而在司法实践中，援引该指导案例的11个应用案例的行政管理范围却不仅仅局限于该领域，其还涉及司法领域、物业领域和交通领域等。具体情况统计如下：

图22  应用案件的行政管理范围

根据图22可知，在11个应用指导案例5号的案例中，主要涉及行政管理范围的四个领域，即盐业、司法、物业和交通，其中，盐业领域共涉及7例，占到总量的64%左右；司法行政领域涉及2例，占到总量的18%左右；物业和交通领域分别各1例，分别占到总量的8%左右。由此不难看出，在这些行政应用案件中，尽管行政管理的范围各不相同，但是仍以盐业领域为主。

2.行政行为种类多样但仍以行政处罚为主导

指导案例5号的行政机关系某市的盐务管局，其具体行政行为表现为行政处罚。而在司法实践中，援引该指导案例的11个应用案例的行政行为种类却不仅仅局限于此，其还涉及行政复议、行政备案、行政强制措施等。具体情况统计如下：

图23  应用案件的具体行政行为

根据上图可知，11个应用案例中，涉及到的具体行政行为包括行政处罚、行政复议、行政备案、行政强制措施四个，其中，行政处罚为7个，占到总量的64%左右；行政复议为2个，占总量18%左右的比例；其余两个具体行政行为分别为1个，共占18%的比例。由此可见，援引主体在援引指导性案例5号时，并不不仅限于行政处罚行为，在其他行政行为上也存在被应用的现象。

3.行政相对人的行为集中表现为工业盐的购买、运输和销售

指导案例5号的行政相对人是专门从事盐业进出口的企业，其具体行为表现为对工业盐的购买和运输。而在司法实务中，11个应用案例的行政相对人却不仅限于此，其行为也呈现出多样性，具体情况统计如下：

图24 应用案件行政相对人的行为分布情况

如图24所示，与指导案例5号相比，应用案例行政相对人的具体行为不仅涉及工业盐的购买和运输行为，还涉及工业盐的销售，禁行路段的行驶、业主大会及律所考核的申请等行为。不过，相对于其他四种行为，工业盐的购买和运输行为所占的比重还是比较高的，达36%左右；而工业盐的销售行、禁行路段的行驶、业主大会及律所考核的申请行为所占的比重分别为27%、9%、9%和18%。另外，根据如图24可知，即使是同一领域，行政相对人的具体行为也是不尽相同的，比如工业盐领域，行政相对人的具体行为就包括三类，即购买、运输和销售，占到应用案例的64%左右，成为应用案例的主导方向。

（二）应用内容剖析

1.在盐业管理领域，确实存在依据地方政府规章实施行政处罚的现象

指导案例5号系盐业管理领域的行政处罚纠纷案，根据其裁判要点，即“（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”可知，指导案例5号的发布重在指引地方性法规、规章对行政许可、行政处罚的设定权的问题和地方政府规章的具体适用问题。前者限于盐业管理的具体领域，而后者则具有普适性。但是，经调研，在11个应用案例中，涉及盐业管理领域的共计8例，除1例属于行政强制措施外，其余7例均为行政处罚行为，故在司法实践中，真正援引指导案例5号的应用案例仍然集中在盐业管理领域，其管理行为主要表现为行政处罚，具体的处罚依据如下图所示：

图25  盐业领域行政处罚依据的分布情况

根据指导案例5号的裁判要点及《行政处罚法》可知，地方性法规有权设定行政处罚，而地方政府规章无权设定行政处罚，因此，对于行政机关而言，其可以依据地方性法规而不能依据地方政府规章实施行政处罚。但是，在行政管理实践中却并非如此，如图25所示，在盐业管理领域，行政处罚行为的依据主要包括地方性法规和地方政府规章两大类，其中，依据地方性法规实施行政处罚的案例占绝对优势；而依据地方政府规章实施行政处罚的案例比较少，仅有1例，不过，尽管如此，这也在一定程度上说明，行政机关对盐业进行管理并作出行政处罚时，确实存在依据地方政府规章的情形，由此可见，指导案例5号的发布还是有其必要性的。

2.直接引述裁判要点成为指导案例5号被援引的主要趋势

在指导案例5号发布之前，“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”，系苏州市金阊区人民法院在一审审理期间向江苏省苏州市中级人民法院请示的案例。后来，该案例又经江苏省苏州市中级人民法院和江苏省高级人民法院，逐级报请至最高人民法院。最高人民法院经研究对此作出《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》[3]。当时，该《答复》的主要内容包括两点，且与最高人民法院公布的指导案例5号的裁判要点1.2的意思基本吻合。但是，当最高人民法院把该案作为第5号指导案例进行公布时，却在第一、二项裁判要点的基础上增加了裁判要点3。经调研分析，在司法实践中，应用案例直接引述裁判要点成为指导案例5号被援引的主要趋势，且裁判要点3的引述频率并不亚于裁判要点1和2，具体情况如下图所示：

图26  应用案例援引裁判要点的情况

根据图26，对应用案例援引指导案例5号的裁判要点的情况统计，不难看出，在11个应用案例中，直接引述裁判要点的案例略高于未直接引述裁判要点的案例（即未提及），具体而言，直接引述裁判要点的案例占58%，共有6个；未直接引述裁判要点的案例（即未提及）占42%，共有5个。而在直接引述裁判要点的6个案例中，裁判要点1的引述频率最低，其比例为8%，裁判要点2和3的引述频率相对要高一些，均占到了25%的比例，尤其是裁判要点3，其作为最高人民法院拓展的内容，似乎更具有可适用性。

（三）应用特点归纳

1.应用主体和方式比较单一，仅由行政相对人以此作为证据予以援引

在司法实践中，行指导性案例既可以作为法官裁判的指引和参考，从而减轻其论证的负担，并增强裁判结果的可接受性与安全性；也可以作为当事人（包括行政机关和行政相对人）支持其诉讼请求的有力证据。目前，行政指导案例5号的具体援引情况如下图所示：

图27  应用案例的援引方式

根据上图对11个应用案例的统计，不难看出，指导案例5号的援引主体和方式都比较单一，即仅由行政相对人以证据的形式予以援引，其比例占到了100%；而行政机关作为证据援引和法官作为裁判指引援引的情形均不存在。由此可知，目前，在司法实践中，行政相对人比行政机关和法官更重视对指导性案例的援引。

2.裁判理由及结果存在差别，尚未形成普遍意义上的司法共识

根据上文分析可知，指导案例5号的11个应用案例，均为行政相对人以证据的方式进行的援引，但是，经调研发现，法院对此类援引的回应程度是不完全相同的，大体可以分为两大类，即不予适用和未作回应。具体的裁判理由及结果总结如下：

图28  应用案例的裁判理由及结果

说明：

一、认为本案涉及的是地方性法规而非地方性规章，故不予适用；

二、认为本案与指导案例5号无相关性，故不予适用；

三、认为本案与指导案例5号案情不同，但是法官未明确回应该指导案例；

四、依据相关法律作出裁判且裁判精神与指导案例5号相符，但是法官未明确回应该指导案例。

根据图28可知，不同法院审理的应用案例，其裁判理由和结果各不相同，目前，在行政领域，主要涉及以上四种类型，且分布相对均匀。其中，第一种和第四种类型的裁判理由部分往往论述比较充分，而第二种和第三种则比较简单。另外，在调研过程中，还发现即使是同一法院审理的同一案件，前后也存在截然相反的裁判理由和结果，如“郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局不服行政处罚案”的原审和重审的理由和结果就是如此。[4]为了更加深入的了解应用案例裁判理由及结果部分所存在的差异，本报告将以上述案件为例，进行如下剖析：

（1）基本案情

被告认定原告“违法营销工业盐”，并依据地方性法规即《河南省盐业管理条例》，作出相应行政处罚，原告对此不服提起行政诉讼。

（2）援引情况

①原审：原告将指导案例5号作为证据提交，用以证明被告作出的行政处罚于法无据。

②重审：原告将指导案例5号作为证据提交，同时主张根据该指导案例的裁判要点，工业盐不再属于国家限制买卖的物品，被告的行为违背了国家规定。

（3）裁判结果

①原审：法院判决驳回了原告的诉讼请求。

②重审：法院判决撤销被告的行政处罚决定，支持了原告的诉讼请求。

（4）裁判理由

①原审

第一，关于指导案例5号的适用。法院经认为，最高人民法院发布第二批指导性案例（5号案例）中苏州盐务局作出处罚的依据是地方性规章，根据行政处罚法的规定地方性规章无权设定行政处罚，而本案被告作出处罚依据的地方性法规有权设定行政处罚。故原告提供的案例不适用于本案。

第二，关于地方性法规的适用。法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第一款规定地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。《河南省盐业管理条例》第十九条第二款规定：未经批准，任何单位和个人不得进行盐的营销活动。第二十八条规定违反本条例十九条规定的，由盐业行政主管部门责令停止违法行为，没收违法盐产品和违法所得，并处违法盐产品价值一倍以上三倍以下的罚款。《河南省盐业管理条例》作为地方性法规，与《中华人民共和国行政处罚法》的规定是一致的。……故被告对原告作出行政处罚与上位法不相抵触，符合法律规定。

②重审[5]

第一，关于工业盐“运营”许可。法院重审认为，《中华人民共和国行政许可法》第十四条第一款规定“本法第十二条所列事项， 法律可以设定行政许可。尚未制定法律的， 行政法规可以设定行政许可。”国务院《盐业管理条例》为行政法规，对工业盐的运营未设定行政许可；《国家计委、国家经贸委关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》在全国范围内放活了工业盐的供销和价格管理；《最高人民法院关于缪绿伟非法经营（工业盐）一案的批复》和《最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》对人民法院审理工业盐运营行政诉讼案件关于行政许可问题作出了司法解释；原告的营业执照登记了工业盐的经营范围，如果需要盐业主管部门行政许可，则是工商登记的前置程序，取得行政许可前不可能获取工商登记，证明原告具备经营工业盐的资格。此处，法院突破了仅仅适用于工业盐准运证的 5 号案例裁判要点 1，明确指出行政法规未设定“运营”行政许可，而只要企业营业执照范围包括经营工业盐，就无需再专门获得盐业主管部门的批准。

第二，关于地方性法规的选择适用。法院重审认为，被告对原告采取行政处罚依据的《河南省盐业管理条例》为地方性法规，与《行政许可法》、国务院《盐业管理条例》相比属于下位法，根据《中华人民共和国立法法》第七十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定，应当优先适用《行政许可法》和国务院《盐业管理条例》。

第三，关于地方性法规条款的解释。法院重审认为，被告适用《河南省盐业管理条例》第十九条第二款“未经批准，任何单位及个人不得进行盐的营销活动”对原告进行处罚，但是，该条第一款规定“国家分配调入本省的食盐和省内制盐企业生产的食盐，统一由省盐业行政主管部门分配调拨。各级盐业公司应严格执行分配计划，不得擅自变更。”根据法律条文的逻辑关系，同一条文的后款往往是对前款解释，或者进一步说明，或者特别规定，故第二款中的“盐”应当是指第一款中的“食盐”，对工业盐不适用。故被告对原告作出的行政处罚适用法律错误。

（一）制约因素

通过以上调研可知，虽然我国已经建立了比较完善的案例指导制度，但是，在行政司法实践，其效果尚未完全彰显，并且在具体的应用中也或多或少的存在一些问题。

1.发布数量有限且应用频率较低

截至目前，最高人民法院发布的行政指导性案例总计9个，其中，真正应用于审判实践的指导性案例就有7个，占到了发布数量的77.8%左右，故单从应用比例角度看，其比民事和刑事的都要高。但是，若从发布数量和应用频率角度看，其远远落后于民事指导性案例，最高人民法院共发布了35个民事指导性案例，其应用总频率达293次，而行政指导性案例总共只有9个，应用总频率也仅有33次，而且，除指导案例5号被应用过11次外，其他的应用均未超过10次，由此可知，行政指导性案例不仅数量有限，而且应用频率也不高。

2.行政行为种类过于集中

根据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》可知，在行政管理过程中，行政机关所实施的具体行政行为可以归纳为27种，但是，在司法实践中，指导案例的发布及应用却并未完全覆盖这些种类，而是仅仅涉及其中的几类而已。具体而言，根据上文对行政行为种类的分析可知，9个行政指导性案例所涉及的具体行政行为只包括5类，且主要集中在行政确认、行政处罚和行政批准上；33个行政应用案例所涉及的具体行政行为仅包括8类，且主要集中在行政处罚上。

3.行政管理范围覆盖的领域有限

根据上文对行政管理范围的分析可知，最高人民法院发布的9个行政指导性案例共涉及7个领域，援引这些行政指导性案例进行审判的案例，即应用案例，共33例，涉及9个领域。当然，二者有交叉但又不完全重合。而《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》里归纳的行政管理范围总共包括42个，以上两者之和，都不及其一半，由此可知，行政指导案例及其应用案例的行政管理范围所覆盖的领域还是比较有限的。

4.法官对指导性案例应用的重视度有待提高

根据上文对行政指导案例应用结果的分析可知，在司法实践中，法官主动援引指导性案例进行审判的案件非常少，仅有3例，其余30例均为非法官援引的情形。其中，对于非法官援引而言，法官明确回应不予参照的案例共计14篇，约占46.7%的比例；而未作出任何回应的案例共计16篇，约占53.3%的比例，由此可见，法官不仅自己很少主动援引指导性案例进行裁判，而且对于非法官援引的态度也更倾向于不作回应。另外，经调研还发现，在有些情况下，法官即便是明明参照了指导性案例进行裁判，其也不会在裁判文书中对此予以体现。

5.援引指导性案例的表述方式不统一

2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第十一条第一款规定，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”但是，在审判实践中，该规定似乎尚未被落实。截止目前，无论是法官还是非法官，对于指导性案例的援引表述均无统一模式，使用方式也比较混乱。尤其是非法官援引，不同的援引主体往往采用不同的表述方式，而有时即使是相同的援引主体，其援引的表述方式也不尽相同。而这种比较混乱的使用现状，不仅不利于指导案例在审判实践中充分发挥其指导作用，也不利于其维护指导效力的权威性。因此，对于指导性案例的应用方式，亟须相关法律或规定进一步作出规定并保证落实。

（二）完善建议

为了保障行政指导性案例更好的应用于司法实践，积极推进案例指导工作的深入开展，在未来的指导性案例的应用中，我们应当更加注重健全和完善相关的保障制度。

1.规范行政指导案例的遴选，建立科学的行政案例体系

目前，最高人民法院遴选出的行政指导性案例不仅数量较少，而且涉及的行政行为种类和管理范围也比较有限，从而使得行政案例指导制度在司法实践中很难发挥其应有的作用。为了克服这一困境，最高人民法院有必要从规范其遴选制度入手，构建一个科学化、系统化的行政案例指导体系，该体系的构建不仅要重点考虑案例的指引作用和实用价值，还要尽可能的覆盖所有的行政行为种类和行政管理范围，以便于其在司法实践中被查找和援引。

2.建立健全行政审判指导制度和工作机制

    自从案例指导制度确立以来，行政审判指导工作就已经开展，但是至今尚未上升到制度层面，也没有形成系统的工作机制。不过，为了日后能够充分发挥行政指导案例的指导作用，最高人民法院有必要将该工作制度化，并进一步完善其工作机制，具体而言，如下：第一，设置专门的机构和人员，负责行政案例指导工作，加强组织与调研；第二，明确工作任务和职责，比如收集、分类、汇编、公布等，建立科学的行政案例指导体系；第三，制定工作流程，规范行政案例指导活动；第四，定期发布行政审判案例，建立指导案例数据库，向社会开放，以便于查询。[6]

3.建立行政指导案例的应用培训和反馈机制

（1）建立行政指导性案例的应用培训制度

从某种程度上讲，行政案例指导制度的实现主要依赖于法官的职业素质，尤其是，法官在行政指导性案例应用方法与技术方面的知识储备，因此，要完善行政指导性案例的司法应用，就必须提高法官的职业素质。[7]针对法官对行政指导性案例应用不够重视的现状以及其在应用方面知识储备的缺失，可以从以下几个方面对其进行宣传和培训：一是在法院内部加强行政案例指导工作的宣传，树立法官对行政案例指导工作的正确认识，定期组织行政案例应用培训班；二是集中地对行政指导性案例的应用情况进行总结、学习、研究和探讨；三是邀请专家学者到法院授课，增强法官对行政指导性案例的理解与运用能力。通过以上几种方式培训，可以逐步培养法官适用行政指导性案例的思维，进而养成适用行政指导性案例判案的习惯。

（2）建立行政指导性案例的应用反馈制度

为了保证和监督行政案例指导制度的具体实施，最高人民法院有必要建立一套自下而上的行政指导案例应用反馈制度，具体的机制设置如下： 一是确立行政案例应用档案制度， 各级行政庭在案件审理后对行政案例适用情况进行总结并登记备案， 以便观测行政案例的适用情况。二是建立行政案例应用情况上报制度。高级人民法院负责地方各级法院的行政案例应用汇总的上报和备案； 最高人民法院负责对高级人民法院行政案例应用情况汇总的上报备案工作， 以便全面了解和掌握行政案例指导制度的实施状况。三是逐步形成我国的背离案例报告制度。就目前情况而言，应当向发布主体报告，即最高人民法院。同时要求报告必须写明案件在适用中遇到的问题及法律应用中的特殊性，以及背离案例的理由，并由最高人民法院决定是否需要背离已经公布的行政指导案例。[8]

4.完善行政指导性案例的应用监督激励机制

（1）完善行政指导性案例的应用监督机制。

为了进一步完善行政案例指导制度，规范司法机关和诉讼参与人的诉讼行为，促进司法公正，实现同案同判的目的，有必要制定一套有关行政指导性案例应用的监督体系。该体系可以包括两种监督方式，即国家机关监督和社会监督。[9]其中，国家机关的监督又可分为法院内部的监督和检察机关的监督。法院内部监督既包括上下级法院之间的审级监督，也包括法院内部专门机构对本级法院的监督。而社会监督，是指在待审案件事实与指导性案例的事实相似的情况下，法官应当参照而不予参照指导性案例作出裁判时，当事人可以此为由提起上诉或再审，上级法院也可以以此为由进行改判。综上所述，为了确保行政指导性案例在司法实践中真正的发挥实效，可以在以上构想的基础上，初步建立一套有关行政指导性案例应用的监督体系。

（2）完善行政指导性案例的应用激励机制。

由于完善的监督机制与激励机制是推动指导性案例在司法实践中得以及时应用的两种最有效的制度保障，因此，在强调指导性案例的应用监督机制的同时，还要注重建立和完善一种适当的激励机制。所谓激励机制，是指通过一套理性化的制度来反映激励主体与激励客体相互作用的方式，主要包括精神激励、薪酬激励、荣誉激励和工作激励等。在此，可以采用工作激励的方式，将指导性案例的司法应用与案例指导制度的贯彻落实情况纳入到各级法院与法官个体的年度考核当中，并划分出不同的档次，根据不同的档次给与不同的奖励，进而以此来提高法院和法官个人对指导性案例应用的积极性。[10]

33个行政应用案例的具体情况（2016.05.23）.xlsx（点击下载）

9个行政指导性案例的发布及应用概况（2016.05.23）.xlsx（点击下载）

[1]参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】 CLI.3.143870，访问日期：2016年4月16日。

参见《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】 CLI.3.249447，访问日期：2016年4月16日。

[2]指导案例38号的首次应用案例：杭燚诉南京理工大学取消研究生入学资格案，该案属于超前援引，是在调研过程中发现的一种极为特殊的情况。

[3]参见《最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》，北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】CLI.3.176471，访问日期：2016年5月22日。

[4]参见《原告郑州海王工业盐销售有限公司诉被告中牟县盐务管理局不服行政强制案》（[2012] 牟行初字第 18 号），北大法宝：司法案例库，http://www.pkulaw.cn/case/，【法宝引证码】 CLI.C.1472917，访问日期：2016年5月30日。

参见《郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局不服行政处罚案》（ [2013] 牟行初字第71 号），北大法宝：司法案例库，http://www.pkulaw.cn/case/，【法宝引证码】 CLI.C.1941719，访问日期：2016年5月30日。 

[5]参见沈岿：“指导案例助推垄断改革—以指导案例5号为分析对象”，载《行政法学研究》，2014年第2期。

[6]参见孟凡平：“建立我国行政案例指导制度的构想—以法国行政判例制度为视角”，载《司法改革研究》2006年第2期。

[7]参见张骐：“建立中国先例制度的意义与路径：兼答《“判例法”质疑》”，载《法制与社会发展》2004年第6期。

[8]参见姜城：“我国行政案例指导制度的反思及改革”，载《长春理工大学学报》（社会科学版），第28卷第9期。

[9]丁海湖：“案例指导制度研究”，西南政法大学2008年博士论文。

[10]胡国均、王建平：“指导性案例的司法运用机制—以《关于案例指导工作的规定》的具体适用为视角”，载《上海政法学院学报》(法治论丛)，2012年第4期。